Номер провадження: 22-ц/813/568/21 
Номер справи місцевого суду: 522/10677/15-ц
Головуючий у першій інстанції Домусчі Л. В.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       03.03.2021 року                                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,
за участю секретаря - Сороколет Ю.С.,
переглянувши справу №522/10677/15-ц за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 27 листопада 2019 року у складі судді Домусчі Л.В., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 26 травня 2015 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що 15 травня 2012 року надав відповідачу ОСОБА_2 в позику грошові кошти в сумі 19000,00 доларів США, що підтверджено розпискою позичальника, які ОСОБА_2 зобов`язувався повернути до 30 травня 2012 року. Посилаючись на не повернення боргу, позивач ОСОБА_1 після уточнення 15 червня 2015 року вимог просив стягнути з відповідача ОСОБА_2 борг в сумі 401913,27 грн., що еквівалентно 19000,00 доларів США, 3% річних від простроченої суми за період з 30 травня 2012 року по 11 червня 2015 року в сумі 36568,60 грн. та судові витрати (т.1 а.с.3, 14-16). 
Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 червня 2015 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.17).
Відповідач ОСОБА_2 позов не визнав, звернувшись 28 серпня 2015 року в особі представника ОСОБА_3 до суду із зустрічним позовом, просив визнати недійсним договір позики у вигляді розписки від 15 травня 2012 року з тих підстав, що розписку про отримання грошових коштів не писав (т.1 а.с.35-36).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 24 лютого 2016 року за заявою представника в інтересах ОСОБА_2 призначено судову почеркознавчу експертизу тексту і підпису в борговій розписці від 15 травня 2012 року (т.1 а.с.79).
Експертизу не проведено (Повідомлення №1043 від 9 листопада 2016 року експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судово-почеркознавчої експертизи з підстав не надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи) (т.1 а.с.87).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 13 березня 2017 року за заявою представника в інтересах ОСОБА_2 призначено судову почеркознавчу експертизу тексту і підпису в борговій розписці від 15 травня 2012 року (т.1 а.с.103).
Експертизу не проведено (Повідомлення №17-1304/02 від 16 червня 2017 року експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз про неможливість надання висновку судово-почеркознавчої експертизи з підстав не надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення експертизи) (т.1 а.с.107-108).
9 листопада 2017 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на ухвалу судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 червня 2015 року про відкриття провадження у справі (т.1 а.с.122-123).
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 23 листопада 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу про відкриття провадження у справі залишено без руху, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10 січня 2018 року апеляційну скаргу повернуто скаржнику з підстав не усунення недоліків поданої скарги (т.1 а.с.128-129, 132-133).
23 серпня 2018 року позивач ОСОБА_1 подав заяву про збільшення вимог, в якій просив стягнути з відповідача ОСОБА_2 борг в сумі 19000,00 доларів США, та 3% річних від простроченої суми за період з 30 травня 2012 року по 22 серпня 2018 року в сумі 98418,52 грн. (3551,81 доларів США) (т.1 а.с.161-163).
24 листопада 2018 року ОСОБА_2 повторно подав апеляційну скаргу на ухвалу судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 червня 2015 року про відкриття провадження у справі (т.1 а.с.174-175).
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 5 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу про відкриття провадження у справі залишено без руху, ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26 грудня 2018 року у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на ухвалу про відкриття провадження у справі відмовлено (т.1 а.с.179-181, 183-184).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10 червня 2019 року закрито підготовче засідання за первісним та зустрічним позовами, справу призначено до розгляду по суті (т.1 а.с.208-209).
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 25 листопада 2019 року зустрічну позовну заяву ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання договору позики недійсним залишено без розгляду на підставі пункту 3 частини 1 статті 257 ЦПК України (т.1 а.с.226-227).
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2019 року позов задоволено; стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг за договором позики від 15 травня 2012 року в сумі 19000,00 доларів США, 3% річних від простроченої суми за період з 30 травня 2012 року по 22 серпня 2018 року в розмірі 3551,81 доларів США, витрати на сплату судового збору в сумі 3654,00 грн. (т.1 а.с.229-231).
Висновок суду мотивовано виникненням правовідносин позики грошових коштів, не поверненням боргу в сумі 19000,00 доларів США та передбаченою частиною 2 статті 625 ЦК України відповідальністю у вигляді 3% річних від простроченої суми на весь час прострочення боргу. Стягуючи суми позики та 3% річних у валюті позики, суд послався на правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі №464/5790/16-ц. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27 лютого 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення суду.
В апеляційній скарзі на рішення ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові (т.1 а.с.234-236).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права полягає в тому, що ним було подано зустрічний позов про визнання недійсним договору позики у вигляді розписки з тих підстав, що розписка ним не написана. Суд безпідставно залишив без розгляду зустрічний позов, від якого залежав розгляд первісного позову. Оскільки він як відповідач документів із суду не отримував, до суду не з`являвся, то вважає, що суд мав ухвалити рішення в порядку заочного розгляду справи, більш того проти такого порядку розгляду справи не заперечував і позивач. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.
За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики); договір позики є укладеним з моменту передання грошей (ст.1046 ЦК України).
Договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян; на підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми (ст.1047 ЦК України). 
При укладенні договору позики в усній формі сторони мають дотримуватися правил, передбачених статтею 206 ЦК України. В разі недодержання письмової форми договору у випадках, коли цього вимагає норма зазначеної статті, настають правові наслідки, передбачені статтею 218 ЦК України. При вирішенні судом спору сторони можуть оперувати будь-якими засобами доказування, крім показань свідків. Такими засобами доказування можуть бути листи, письмові документи тощо, що ж до розписки, то розписка є документом, що підтверджує передачу грошей позикодавцем позичальникові.
За змістом позовних вимог, між ОСОБА_1 як позикодавцем та ОСОБА_2 як позичальниками укладено в усній формі 15 травня 2012 року договір позики грошових коштів в сумі 19000,00 доларів США під повернення суми позики 30 травня 2012 року.
В порядку доведення обставин, на які ОСОБА_1 посилався як на підставу своїх вимог, надано розписку від 15 травня 2012 року ОСОБА_2 , що містить дані про те, що ОСОБА_2 отримав від ОСОБА_1 кошти в сумі 19000,00 доларів США до 30 травня 2012 року (а.с4).
Таким чином, між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виникли правовідносини позики грошових коштів, суд першої інстанції з виниклими правовідносинами та нормами матеріального права, що такі регулюють, визначився правильно. 
Написання ОСОБА_2 розписки від 15 травня 2012 року про отримання від ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 19000,00 доларів США під зобов`язання повернути вказану суму коштів 30 травня 2012 року не спростовано, оригінал розписки знаходиться у ОСОБА_1 .
Оскільки розписка є документом, що підтверджує передачу грошей позикодавцем позичальникові, то, виходячи від зворотного, знаходження оригіналу розписки у позикодавця є підтвердження не повернення суми повністю чи частково. 
Таким чином, фактичне знаходження оригіналу розписки у ОСОБА_1 підтверджує не повернення боргу в строк до 30 травня 2012 року і потому, ОСОБА_2 не надав доказів протиправного утримання ОСОБА_1 у себе боргової розписки, рівно як і не надав безспірних письмових доказів повернення суми позики повністю. 
Доводи ОСОБА_2 про недійсність договору позики в силу того, що розписка від 15 травня 2012 року написана не ним, не мають підтвердження доказами. Суд першої інстанції двічі за клопотанням представника в інтересах ОСОБА_2 призначав судову почеркознавчу експертизу почерку та підпису на розписці від 15 травня 2012 року, однак матеріали справи експертною установою двічі поверталися до суду без надання висновку, так як ОСОБА_2 не було надано вільних та експериментальних зразків підпису та почерку для проведення порівняльного дослідження. 
В суді апеляційної інстанції клопотання про призначення експертизи не заявлялось. Посилання в апеляційній скарзі на те, що суд першої інстанції залишив без розгляду зустрічний позов ОСОБА_2 про визнання недійсним договору позики, не є достатнім для відмови у первісному позові про стягнення боргу за договором позики, оскільки написання ОСОБА_2 боргової розписки, яка є документом, що підтверджує передачу грошей позикодавцем позичальникові, на час ухвалення рішення спростовано не було.
23 серпня 2018 року позивач ОСОБА_1 подав заяву про збільшення вимог, в якій просив стягнути з відповідача ОСОБА_2 борг в сумі 19000,00 доларів США, та 3% річних за період з 30 травня 2012 року по 22 серпня 2018 року (2276 днів) на суму боргу 19000,00 доларів США.
Апеляційна скарга доводів неправильності розрахунку 3% річних від простроченої суми не містить, рівно як і того, що суму позики та 3% річних стягнуто в іноземній валюті (валюті позики).
Висновок суду першої інстанції про стягнення суми позики та 3% річних у валюті позики відповідає правовому висновку, викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року в справі №464/5790/16-ц. 
Так, Верховний Суд орієнтував судову практику на те, що частиною 1 статті 1049 ЦК України передбачено, що позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до частини першої статті 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.
Згідно зі статтею 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу та 3% річних від простроченої суми, якщо інший розмір відсотків не встановлений договором або законом.
Частиною першою статті 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
У частині першій статті 627 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
Статтею 99 Конституції України встановлено, що грошовою одиницею України є гривня, при цьому Основний Закон не встановлює заборони щодо можливості використання в Україні грошових одиниць іноземних держав. 
Відповідно до статті 192 ЦК України іноземна валюта може використовуватися в Україні у випадках і в порядку, встановлених законом.
Статтею 524 ЦК України визначено, що зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні; сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.
Статтею 533 ЦК України встановлено, що грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях; якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. 
Заборони на виконання грошового зобов`язання в іноземній валюті, у якій воно зазначено у договорі, чинне законодавство не містить.
Верховний Суд у вищевказаній постанові зробив висновок, що, зокрема, відсутня заборона на укладення цивільних правочинів, предметом яких є іноземна валюта; у разі отримання у позику іноземної валюти позичальник зобов`язаний, якщо інше не передбачене законом чи договором, повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики), тобто таку ж суму коштів у іноземній валюті, яка отримана у позику. Тому як укладення, так і виконання договірних зобов`язань в іноземній валюті, зокрема позики, не суперечить чинному законодавству. У частині 2 статті 625 ЦК України прямо зазначено, що 3% річних визначаються від простроченої суми за весь час прострочення; тому при обрахунку 3% річних за основу має братися прострочена сума, визначена у договорі чи судовому рішенні, а не її еквівалент у національній валюті України.
Суд першої інстанції встановив обставини, що мають значення для справи, його висновки відповідають таким, рішення ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права.
Поряд з цим наявні порушення норм процесуального права, з огляду на які рішення підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції нового рішення по суті вимог, так як у справі відсутні докази на спростування доводів апеляційної скарги щодо розгляду справи за відсутності відповідача, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду.
Так, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 10 червня 2019 року закрито підготовче судове засідання, справу призначено до судового розгляду на 17 вересня 2019 року (т.1 а.с.208-209).
В судове засідання 17 вересня 2019 року ОСОБА_2 не з`явився, розгляд справи відкладено на 20 листопада 2019 року (направлена ОСОБА_2 судова повістка на 17 вересня 2019 року за адресою: АДРЕСА_1 , повернулася суду з відміткою «за закінченням терміну зберігання») (т.1 а.с.211-212, 214).
Представник ОСОБА_2 ОСОБА_3 13 листопада 2019 року надіслала до суду заяву, в якій повідомила про те, що строк дії довіреності минув і надалі інтереси ОСОБА_2 вона не представляє (Довіреність посвідчено 16 червня 2015 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Зілковською К.Л., зареєстровано в реєстрі за №835; термін повноважень за довіреністю три роки, тобто до 16 червня 2018 року) (т.1 а.с.219-222).
За інформацією відділу адресно-довідкової роботи ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_2 має зареєстроване місце проживання за адресом: АДРЕСА_1 ; за вказаною адресою також зареєстровані діти ОСОБА_2 (т.1 а.с.223).
В судове засідання 20 листопада 2019 року сторони не з`явились, суд завершив розгляд справи. 
Рішення Приморським районним судом м. Одеси ухвалено 27 листопада 2019 року, датою ухвалення рішення в порядку статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення. 
Оскільки в справі відсутні докази надіслання ОСОБА_2 судової повістки на 20 листопада 2019 року за зареєстрованим місцем його проживання, то, відповідно, дані про повідомлення ОСОБА_2 про судове засідання 20 листопада 2019 року в справі відсутні, доводи ОСОБА_2 про неналежне повідомлення не спростовані. 
Відповідно до положень пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час та місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. 
Оскарження ухвалених у справі судових рішень ОСОБА_2 обґрунтовує в тому числі й не повідомленням його належним чином про дату, час та місце засідання суду, отже підстави для застосування пункту 3 частини 3 статті 376 ЦПК України наявні.
Відповідно до положень частин 4,5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       Учасники справи в судове засідання 11 лютого 2021 року завчасно належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи; позивачем надано клопотання про розгляд справи за відсутності сторони; відповідачем заяв, клопотань про відкладення розгляду справи не подано, судову повістку на 11 лютого 2021 року ОСОБА_2 отримав 14 травня 2020 року за зареєстрованим місцем проживання, що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Справа в провадженні суду апеляційної інстанції з грудня 2019 року, учасники справи мали процесуальний час для надання суду письмового обґрунтування власних позицій. Отже, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково. 
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 27 листопада 2019 року – скасувати. 
Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики – задовольнити.
Стягнути з ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) борг за договором позики від 15 травня 2012 року в сумі 19000 доларів 00 центів США, 3% річних від простроченої суми за період з 30 травня 2012 року по 22 серпня 2018 року в сумі 3551 доларів 81 центів США.
Стягнути з ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_2 ) витрати на сплату судового збору в сумі 3654 гривни 00 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 3 березня 2021 року.

Головуючий Л.М.Вадовська
Судді Л.Г.Ващенко
Г.Я.Колесніков