П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/10899/19                            Головуючий у 1-й інстанції:  Романченко Євген Юрійович 
                                       Суддя-доповідач:  Мацький Є.М. 

21 січня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Залімського І. Г.  Сушка О.О. 
за участю:
секретаря судового засідання: Шпикуляк Ю.В.,
позивача: ОСОБА_1 ,
представників відповідача: Малика С.О., Судая А.В.,
представників відповідачів: Масника І.Р., Маньківського В.Л.  

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги   ОСОБА_1 , Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , Управління служби безпеки України в Житомирській області  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  16 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Житомирській області, Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про  визнання протиправними та скасування розпорядження і наказів, поновлення на посаді, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. 04 жовтня 2019 року до Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Управління Служби безпеки України в Житомирській області, Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , у якому просив:

  1.1. визнати протиправним та скасувати розпорядження Служби безпеки України в Житомирській області № 148-д від 27.08.2019;

    1.2. визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 21-одт від 06.09.2019;

   1.3.визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 72 від 11.09.2019;

    1.4. зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 поновити його на посаді начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 .
2. В обґрунтування пред`явлених позовних вимог ОСОБА_1 вказав, що УСБУ в Житомирській області порушено процедуру проведення тематичної перевірки у військовій частині стану охорони державної таємниці, за результатами якої складено акт від 16.08.2019, встановлену Інструкцією про порядок здійснення Службою безпеки України контролю за додержанням порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, зібрану у процесі оперативно-розшукової, контр-розвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, затвердженою наказом Центрального управління Служби безпеки України від 18 серпня 2017 року N 471, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14 вересня 2017 р. за N 1127/30995.   Стверджував, що зафіксоване в акті перевірки порушення не може бути підставою для скасування йому доступу до державної таємниці, оскільки книги Алфавітного обліку офіцерського складу військової частини НОМЕР_2 та Алфавітного обліку рядового, сержантського та старшинського складу військової частини НОМЕР_2 були заведені посадовими особами відділення персоналу штабу в червні 2016 року та заповнювались по мірі прибуття особового складу до військової частини. Вказані документи були створенні (заведені) не позивачем, тому повноваження надавати їм будь-який гриф він не мав. Зазначені журнали були створені, заведені та продовжують вестися іншими працівника. Позивач наголошував на тому, що наявна в даних книгах інформація стосується лише певних військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 по категоріях, книги ведуться окремими відповідальними виконавцями. Рішення про необхідність засекречування такої інформації має повноваження приймати лише державний експерт з питань таємниць. Проте в наявному та опублікованому Зводі відомостей, що становлять державну таємницю відсутня інформація про присвоєння ОСОБА_2 обліку офіцерського складу військової частини НОМЕР_2 та Алфавітного обліку рядового, сержантського та старшинського складу військової частини НОМЕР_2 державної таємниці.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

3. 16 листопада 2020 року рішенням Житомирського окружного адміністративного суду позовні вимоги задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Управління Служби безпеки України в Житомирській області № 148-д від 27.08.2019 в частині скасування допуску до державної таємниці за формою 1 (один) громадянину ОСОБА_1 .

5. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_2 № 21-одт від 06.09.2019 року в частині припинення доступу до державної таємниці підполковнику ОСОБА_1 .

6. Визнано протиправним та скасовано наказ Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України № 72 від 11.09.2019 в частині увільнення підполковника ОСОБА_1 з посади начальника штабу - першого заступника начальника 142 навчально-тренувального центру Сил спеціальних операцій Збройних Сил України.

7. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

8. Апелянт ОСОБА_1 / надалі апелянт 1/, не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні його позовних вимог, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив його скасувати в цієї частині та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

9. Апелянт 1 вважає, що суд першої інстанції безпідставно не поновив його на посаді начальника штаба - заступника командира військової частини НОМЕР_2 , хоча своїм рішенням скасував накази про позбавлення його допуску до державної таємниці.
10.  Апелянти УСБУ в Житомирській області / апелянт 2/, військова частина НОМЕР_3 / апелянт 3/, військова частина НОМЕР_2 / апелянт 4/ , не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , просили його скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.      

ІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

11. Наказом Першого заступника Начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.04.2016 № 728 (копія витягу з наказу - т. 1 а.с. 31) призначено майора ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу планування, координації та інформаційно - аналітичного забезпечення управління розвідки штабу складу штабу Оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України, начальником штабу - першим заступником командира військової частини НОМЕР_2 Командування Сил Спеціальних операцій Збройних Сил України.

12. Згідно із номенклатурою посад працівників 142 навчально - тренувального Центру (військова частина НОМЕР_2 ), перебування на посаді - начальник штабу - перший заступник начальника центру потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці, ступінь секретності: "Особливої важливості", "Цілком таємно", "Таємно".

13. У період з 18.07.2019 до 12.08.2019 року уповноваженими особами Управління Служби безпеки України в Житомирській області, на підставі припису від 17.07.2019 № 28/98, проведено позапланову тематичну перевірку стану охорони державної таємниці у 142 навчально - тренувальному Центрі (військова частина НОМЕР_2 ) за період з 28.09.2018 до 18.07.2019 років. За результатами перевірки складено акт від 16.08.2019 № 28/848 дск. Опис виявлених порушень міститься в розділі 4 вказаного акту. Розділ 6 акту тематичної перевірки стану охорони державної таємниці у 142 навчально - тренувальному Центрі (військова частина НОМЕР_2 ) від 16.08.2019 № 28/848 дск (далі - акт тематичної перевірки) містить вимоги комісії щодо приведення стану охорони державної таємниці у відповідність до законодавства. Зокрема, було вказано керівництву військової частини НОМЕР_2 вжити заходів щодо забезпечення охорони державної таємниці та забезпечення контролю за охороною та провести службове розслідування згідно чинних вимог за фактом ненадання наступним матеріальним носіям інформації: Книга алфавітного обліку офіцерів в/ч НОМЕР_2 (зареєстрована за номенклатурою нетаємного діловодства на 2019 рік під № 18) та Книга алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 (зареєстрована за номенклатурою загального діловодства на 2019 рік під № 19) грифу секретності згідно зі ст. 4.1.3 ЗВДТ-2005.МНІ та доступу до них осіб, які не мають державної таємниці, матеріали якого у 10-ти денний термін після його завершення направити на адресу Управління СБ України в Житомирській області. Також у п. 5 розд. 6 акту тематичної перевірки вказано, враховуючи виявлені під час проведення перевірки стану охорони державної таємниці у Військовій частині НОМЕР_2 численні грубі порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці, внаслідок чого стався витік секретної інформації та були створені інші передумови до витоку секретної інформації, невжиття заходів з охорони державної таємниці та невиконанням обов`язків щодо збереження державної таємниці, відповідно до будь-який гриф він не мав. Зазначені журнали були створені, заведені та продовжують вестися іншими працівника. Позивач наголошував на тому, що наявна в даних книгах інформація стосується лише певних військовослужбовців вій

14. 27.08.2019 року начальником Управління СБУ в Житомирській області затверджено висновок про скасування допуску до державної таємниці громадянинові ОСОБА_1 .. Підставою для скасування допуску до державної таємниці за формою 1 (один) вказані виявлені у ході перевірки обставини, які підпадають під визначення статті 26, статті 28 та п. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про державну таємницю" (невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше).

15. Розпорядженням Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 27.08.2019 № 148д, у зв`язку із наявністю у громадянина ОСОБА_1 , обставин, які підпадають під дію п. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про державну таємницю", відповідно до вимог ст.ст. 23,26,28 Закону України "Про державну таємницю", скасовано ОСОБА_1 допуск до державної таємниці за формою 1 (один).

16. Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 06.09.2019 № 21одт "Про припинення доступу до державної таємниці особовому складу військової частини НОМЕР_2 ", відповідно до п. 80 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 р. N 939, у зв`язку з надходженням до військової частини повідомлення про скасування допуску до державної таємниці, припинено наданий раніше доступ до державної таємниці до відомостей, що мають гриф секретності "особливої важливості", "цілком таємно", "таємно" в обсязі своїх функціональних обов`язків підполковнику ОСОБА_1 ..

17. Відповідно до витягу із наказу Командувача Сил Спеціальних Операцій Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.09.2019 № 72, відповідно до пп. 8 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, підполковника ОСОБА_1 , начальника штабу - першого заступника начальника 142 навчально - тренувального Центру Сил спеціалізованих операцій Збройних сил України увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження Командувача Сил Спеціальних Операцій Збройних Сил України з 11 вересня 2019 року та утримано у списках особового складу 142 навчально - тренувального Центру Сил спеціалізованих операцій Збройних сил України.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

 18.  Апелянт 1 вказав, що  суд першої інстанції мав би звернути увагу і на статтю 22 Закону № 3855-ХІІ в якій вказується, що залежно від ступеня секретності інформації встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно"; форма 2 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "цілком таємно" та "таємно"; форма 3 - для роботи з секретною інформацією, що має ступінь секретності "таємно", а також такі терміни дії допусків: для форми 1-5 років; для форми 2-7 років; для форми 3-10 років. Судом першої інстанції встановлено, що ним був дотриманий спеціальний порядок отримання допуску до державної таємниці та пройшовши перевірку, розпорядженням управління СБУ в Житомирській області за № 37д йому було надано допуск за формою один, який має термін дії 5 років. Дана обставина підтверджувалася усіма Відповідачами по справі й більш того, у наданому відзиві на позовну заяву ( поданого 04.12.2019 року) управління СБУ України в Житомирській області посилалося письмово на наявність вказаного допуску із зазначенням дати та номера розпорядження. Також, суд першої інстанції мав би звернути увагу і на статтю 26 ЗУ «Про державну таємницю», яка визначає порядок переоформлення допуску до державної таємниці, підвищення або зниження його форми та скасування. Отже, переоформлення громадянам допуску до державної таємниці здійснюється:
• у разі закінчення терміну дії допуску до державної таємниці за необхідності подальшої роботи з секретною інформацією;
•у разі необхідності підвищення чи зниження громадянину форми допуску для роботи із секретною інформацією вищого чи нижчого ступеня секретності;
• у разі необхідності проведення додаткової перевірки, пов`язаної з можливим виникненням обставин, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої та частиною другою статті 23 цього Закону.

19. Скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій. Повідомлення про скасування громадянину допуску до державної таємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 цього Закону орган Служби безпеки України надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов`язану з державною таємницею. Отже, в такому випадку необхідно прийти до правомірного та справедливого висновку, що оскільки рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року визнано протиправним та скасовано розпорядження Управління Служби безпеки України в Житомирській області № 148-д від 27.08.2019 в частині скасування допуску до державної таємниці за формою 1 (один) громадянину ОСОБА_1 , то допуск за формою один з терміном дії - 5 років, який наданий громадянину ОСОБА_1 розпорядженням управління СБУ в Житомирській області від 14.04.2017 року за № 37д продовжує свою дію, а відповідна картка та письмове зобов`язання зберігаються в РСО військової частини НОМЕР_2 . Також судом першої інстанції не вирішено питання щодо відшкодування понесених судових витрат.

20. Апелянт 2 вказав, що експертний висновок державного експерта з питань таємниць - Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України про наявність відомостей, що становлять державну таємницю від 30 вересня 2019 року № 11ЕВ, фактично підтвердив наявність порушень державної таємниці, так як книги належать до категорії відомостей, передбачених статтею 8 Закону України "Про державну таємницю", становлять державну таємницю, у сфері державної безпеки та охорони правопорядку, відповідають статті 4.1.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Голови СБ України від 12 серпня 2005 року №440, та мають ступінь секретності "Таємно". Вказане, на переконання відповідача, є грубим порушенням законодавства у сфері охорони державної таємниці та невиконання обов`язків щодо збереження державної таємниці з боку начальника штабу - першого заступника командира в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 , що створило передумови та призвело до витоку секретної інформації. Виявлені в ході перевірки обставини підпадали під визначення статті 26, статті 28 та п. 3 частини 2 статті 23 Закону України "Про державну таємницю" (невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше), що було підставою для скасування йому допуску до державної таємниці.

21. Апелянт 3 зазначив, що позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.09.2019 № 72 та поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді не підлягали задоволенню, оскільки громадянин вважається таким, якому скасовано допуск до державної таємниці з дати видання розпорядження про його скасування. 27.08.2019 Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області видано розпорядження № 148д, згідно якого ОСОБА_1 позбавлено допуску до державної таємниці. Так, після отримання інформації про скасування допуску до державної таємниці в порядку визначеному законодавством ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 для вирішення питання щодо дальшого його службового використання. Видання оскаржуваного наказу здійснювалося як наслідок настання юридичного факту - позбавлення допуску до державної таємниці та не залежало від будь-яких сторонніх факторів. Відтак, наказ № 72 є таким, що виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлений законодавством, а тому є законним та не підлягає скасуванню; підстави для задоволення позовних вимог у частині зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 відсутні. 

22. Апелянт 4 зазначив, що відповідно до статті 68 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», начальник штабу полку (окремого батальйону) в мирний і воєнний час відповідає за організацію та здійснення заходів щодо охорони державної таємниці. Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо Сил спеціальних операцій Збройних Сил України» від 07.07.2016 № 1437-VIII, статтю 5 Закону України «Про Збройні Сил України» від 06.12.1991 № 1934-ХІІ доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Відомості про особовий склад Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, а також про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі із Силами спеціальних операцій Збройних Сил України, становлять державну таємницю і підлягають захисту відповідно до Закону України «Про державну таємницю». У зв`язку з внесенням вищенаведених змін до законодавства України, наказом Служби безпеки України від 18.04.2017 № 223 «Про затвердження Змін до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю» внесено зміни до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (далі - ЗВДТ) в частині, що стосуються Сил спеціальних операцій (далі - ССО). Статтею 4.1.3 ЗВДТ встановлено, що відомості про персональні переліки, посади, належність до підрозділів, домашні адреси особового складу (персоналу) за окремими показниками в цілому щодо підрозділу ССО підпадають під зміст відомостей, що становлять державну таємницю зі ступенем секретності «ТАЄМНО». Військова частина є підрозділом Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, тобто відомості, які містяться в Книгах алфавітного обліку осіб офіцерського, старшинського, сержантського та рядового складу містять зміст відомостей, що підпадають під ознаки державної таємниці зі ступенем секретності «ТАЄМНО». З огляду на це указав, що начальник штабу - перший заступник командира військової частини НОМЕР_2 підполковник ОСОБА_1 , на виконання статті 68 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», зобов`язаний був своєчасно, тобто з моменту виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій. Зауважено, що начальнику штабу - першому заступнику командира військової частини НОМЕР_2 підполковнику ОСОБА_1 , посада якого передбачає допуск до державної таємниці за формою 1 - для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно", розпорядженням Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 27.08.2019 № 148д скасовано допуск до державної таємниці, як підставу для надання доступу до державної таємниці, тому командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ від 06.09.2019 № 21 одт.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ            

23. Згідно із статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

24. Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2232-XII), військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

25. Згідно із ч. 1 ст. 5 Закону України "Про Збройні Сили України" від 06.12.1991 № 1934-XII (у редакції, чинній у період за який проведено перевірку), особовий склад Збройних Сил України складається з військовослужбовців і працівників Збройних Сил України.

26. У частині п`ятій статті 5 Закону України "Про Збройні Сили України" від 06.12.1991 № 1934-XII (у редакції, чинній у період за який проведено перевірку) визначено, що відомості про особовий склад Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, а також про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі із Силами спеціальних операцій Збройних Сил України, становлять державну таємницю і підлягають захисту відповідно до Закону України "Про державну таємницю".

27. Статтею 68 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року N 548-XIV, встановлено, що начальник штабу полку (окремого батальйону) в мирний і воєнний час відповідає за організацію та підтримання керування підрозділами; за бойову та мобілізаційну готовність, успішне виконання полком (батальйоном) бойових завдань; за планування бойової підготовки; за підготовку штабу і підрозділів, що забезпечують керування полком, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу штабу та безпосередньо підпорядкованих йому підрозділів; за організацію вартової і внутрішньої служб; за організацію та здійснення заходів щодо охорони державної таємниці, прихованого керування; за забезпечення штабу та безпосередньо підпорядкованих підрозділів озброєнням і технікою; за стан обліку особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки полку; за стан пожежної безпеки штабу. Начальник штабу полку (окремого батальйону) підпорядковується командирові полку, є його першим заступником і прямим начальником усього особового складу полку. Під час виконання рішень командира полку (батальйону) начальник штабу має право віддавати накази (розпорядження) підпорядкованим командирові полку (батальйону) особам від його імені. Про всі віддані накази (розпорядження) начальник штабу доповідає командирові полку.

28. Суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України регулює Закон України "Про державну таємницю" від 21.01.1994   № 3855-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі – Закон № 3855-ХІІ).

29. Згідно із положеннями абз. 2, 6, 7 статті 1 Закону № 3855-ХІІ у цьому Законі терміни вживаються у такому значенні:

 29.1. державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою;

 29.2. допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації;

 29.3. доступ до державної таємниці - надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

30. Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 5 Закону № 3855-ХІІ, спеціально уповноваженим державним органом у сфері забезпечення охорони державної таємниці є Служба безпеки України. Забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

31. Перелік категорій державної таємниці до яких можуть бути віднесені конкретні відомості визначено у частині першій статті 8 Закону №3855-ХІІ. Зокрема, вказана частина статті 8 згаданого Закону визначає, що до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація у таких чотирьох сферах: оборони; економіки, науки і техніки; зовнішніх відносин; державної безпеки та охорони правопорядку.

32. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону № 3855-ХІІ, до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація у сфері оборони:

 32.1. про зміст стратегічних і оперативних планів та інших документів бойового управління, підготовку та проведення військових операцій, стратегічне та мобілізаційне розгортання військ, а також про інші найважливіші показники, які характеризують організацію, чисельність, дислокацію, бойову і мобілізаційну готовність, бойову та іншу військову підготовку, озброєння та матеріально-технічне забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань;

 32.2. про напрями розвитку окремих видів озброєння, військової і спеціальної техніки, їх кількість, тактико-технічні характеристики, організацію і технологію виробництва, наукові, науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи, пов`язані з розробленням нових зразків озброєння, військової і спеціальної техніки або їх модернізацією, а також про інші роботи, що плануються або здійснюються в інтересах оборони країни;   

 32.3. про дислокацію, характеристики пунктів управління, зміст заходів загальнодержавного та регіонального, у разі необхідності міського і районного рівня, щодо приведення у готовність єдиної державної системи цивільного захисту населення і територій до виконання завдань в особливий період та про організацію системи зв`язку (оповіщення) в особливий період, можливості населених пунктів, регіонів і окремих об`єктів щодо евакуації, розосередження населення і забезпечення його життєдіяльності; забезпечення виробничої діяльності об`єктів національної економіки у воєнний час;

 32.4. про геодезичні, гравіметричні, картографічні та гідрометеорологічні дані і характеристики, які мають значення для оборони країни.

33. Аналіз наведених норм свідчить на користь висновку, що Закон № 3855-ХІІ не відносить інформацію про особовий склад Сил спеціальних операцій Збройних Сил України до державної таємниці у сфері оборони.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ             

34. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих апеляційних скарг, Апеляційний Суд виходить з наступного.           

  35. Колегія суддів враховує, що фактичними підставами для скасування апелянту 1 допуску та припинення доступу до державної таємниці та, як наслідок, увільнення його від займаної посади, стало те, що в ході тематичної перевірки було виявлено, що матеріальним носіям інформації: Книга алфавітного обліку офіцерів в/ч НОМЕР_2 (зареєстрована за номенклатурою нетаємного діловодства на 2019 рік під № 18) та Книга алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 (зареєстрована за номенклатурою загального діловодства на 2019 рік під № 19), не був наданий гриф секретності "Таємно" згідно зі ст. 4.1.3 ЗВДТ-2005. До зазначених МНІ мали доступ особи, які не мають доступу до державної таємниці: діловод стройової частини відділення персоналу штабу; начальник стройової частини відділення персоналу штабу та начальник відділення персоналу штабу, що створило передумови та призвело до витоку секретної інформації. На переконання відповідачів, виявлені обставини є грубим порушенням законодавства у сфері охорони державної таємниці та невиконанням обов`язків щодо збереження державної таємниці з боку начальника штабу - першого заступника командира В/Ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 , підпадають під визначення ст.ст. 26, 28 та п. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про державну таємницю".     

36. Суд першої інстанції враховував, що абзацом другим пункту 4 частини першої статті 8 Закону № 3855-ХІІ визначено, що інформація про особовий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову або розвідувальну чи контррозвідувальну діяльність відносить до державної таємниці у сфері державної безпеки та охорони правопорядку.

37. Згідно із частиною другою статті 8 згаданого Закону, конкретні відомості можуть бути віднесені до державної таємниці за ступенями секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно" лише за умови, що вони належать до категорій, зазначених у частині першій цієї статті, і їх розголошення завдаватиме шкоди інтересам національної безпеки України та з дотриманням вимог статті 6 Закону України "Про доступ до публічної інформації".

38. В розумінні абз. 3 ст. 1 Закону № 3855-ХІІ віднесення інформації до державної таємниці - процедура прийняття (державним експертом з питань таємниць) рішення про віднесення категорії відомостей або окремих відомостей до державної таємниці з установленням ступеня їх секретності шляхом обґрунтування та визначення можливої шкоди національній безпеці України у разі розголошення цих відомостей, включенням цієї інформації до Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, та з опублікуванням цього Зводу, змін до нього.

39. Державний експерт з питань таємниць, згідно із абз. 5 ст. 1 Закону № 3855-ХІІ, - посадова особа, уповноважена здійснювати відповідно до вимог цього Закону віднесення інформації до державної таємниці у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, зміни ступеня секретності цієї інформації та її розсекречування.

40. Частиною першою статті 9 Закону № 3855-ХІІ встановлено, що державний експерт з питань таємниць здійснює відповідно до вимог цього Закону віднесення інформації у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку до державної таємниці, зміни ступеня секретності цієї інформації та її розсекречування.

41. Відповідно до частини четвертої статті 9 Закону № 3855-ХІІ, державний експерт з питань таємниць відповідно до покладених на нього завдань:

41.1. визначає:

  41.1.1. підстави, за якими інформацію має бути віднесено до державної таємниці;

 41.1.2. підстави та доцільність віднесення до державної таємниці інформації про винаходи (корисні моделі), призначені для використання у сферах, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону;

 41.1.3. доцільність віднесення до державної таємниці інформації про винаходи (корисні моделі), що мають подвійне застосування, на підставі порівняльного аналізу ефективності цільового використання та за згодою автора (власника патенту);

 41.1.4. ступінь секретності інформації, віднесеної до державної таємниці;

 41.1.5. державний орган (органи), якому надається право приймати рішення щодо кола суб`єктів, які матимуть доступ до секретної інформації;

41.2. готує висновок щодо завданої національній безпеці України шкоди у разі розголошення секретної інформації чи втрати матеріальних носіїв такої інформації;

41.3. установлює та продовжує строк дії рішення про віднесення інформації до державної таємниці із зазначенням дати її розсекречення;

41.4. дає Службі безпеки України рішення про зміну ступеня секретності інформації та скасування рішення про віднесення її до державної таємниці у разі, якщо підстави, на яких цю інформацію було віднесено до державної таємниці, перестали існувати;

41.5. затверджує за погодженням із Службою безпеки України розгорнуті переліки відомостей, що становлять державну таємницю, зміни до них, контролює відповідність змісту цих переліків Зводу відомостей, що становлять державну таємницю;

41.6. розглядає пропозиції державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об`єднань громадян та окремих громадян щодо віднесення інформації до державної таємниці та її розсекречування;

41.7. затверджує висновки щодо обізнаності з державною таємницею громадян, які мають чи мали допуск до державної таємниці;

41.8. контролює обгрунтованість і правильність надання документам, виробам та іншим матеріальним носіям інформації, які містять відомості, включені до Зводу відомостей чи розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю, відповідного грифа секретності, своєчасність зміни такого грифа та розсекречування цих носіїв із наданням їм реквізиту "розсекречено";

41.9. бере участь у розробленні критеріїв визначення шкоди, яку може бути завдано національній безпеці України у разі розголошення секретної інформації чи втрати матеріальних носіїв такої інформації.

42. Згідно із ст. 10 Закону № 3855-ХІІ, віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць за його власною ініціативою, за зверненням керівників відповідних державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян. Державний експерт з питань таємниць відносить інформацію до державної таємниці з питань, прийняття рішень з яких належить до його компетенції згідно з посадою. У разі, якщо прийняття рішення про віднесення інформації до державної таємниці належить до компетенції кількох державних експертів з питань таємниць, воно за ініціативою державних експертів або за пропозицією Служби безпеки України приймається колегіально та ухвалюється простою більшістю голосів. При цьому кожен експерт має право викласти свою думку. Інформація вважається державною таємницею з часу опублікування Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, до якого включена ця інформація, чи зміни до нього у порядку, встановленому цим Законом.

43. У розумінні абз. 9 ст. 1 Закону № 3855-ХІІ звід відомостей, що становлять державну таємницю, - акт, в якому зведено переліки відомостей, що згідно з рішеннями державних експертів з питань таємниць становлять державну таємницю у визначених цим Законом сферах.

44. Звід відомостей, що становлять державну таємницю - є єдиною формою реєстрації цих відомостей в Україні та затверджено наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 р. N 440, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17 серпня 2005 р. за N 902/11182.

45. У ст.ст. 1.1.1-1.12.7 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (далі - ЗВДТ), затвердженого наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 р. N 440, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 2005 р. за N 902/11182, наведено зміст відомостей, що становлять державну таємницю  у сфері оборони, а у ст.ст. 4.1.1-4.12.5 – у сфері державної безпеки та охорони правопорядку.

46. Відповідно до п. 4.1.3 ЗВДТ, у сфері державної безпеки та охорони правопорядку   до відомостей, що становлять державну таємницю   відносяться відомості про персональні переліки, посади, належність до підрозділів, домашні адреси особового складу (персоналу). Рішення про необхідність засекречування конкретної інформації приймає державний експерт з питань таємниць: за сукупністю всіх показників у цілому щодо СЗР ступінь секретності - ОВ - "Особливої важливості";   за сукупністю всіх показників у цілому щодо: ГУР, СБ; ДПС, розвідувального органу Адміністрації ДПС; УДО; ССО; за окремими показниками у цілому щодо СЗР ступінь секретності ЦТ - "Цілком таємно"; за окремими показниками в цілому щодо: підрозділу ГУР, СБ, СЗР, ССО; ДПС, розвідувального органу Адміністрації ДПС; УДО; НПУ; за сукупністю всіх показників у цілому щодо: органу, навчального закладу, підрозділу Центрального управління СБ, установи СБ; територіального (структурного) підрозділу розвідувального органу Адміністрації ДПС, іншого органу ДПС; органу, установи виконання покарань, слідчого ізолятора ДКВС; підрозділу податкової міліції ДФС; підрозділу УДО; органу чи підрозділу НПУ ступінь секретності   - Т - "Таємно". Суб`єктами режимно-секретної діяльності, державними експертами яких прийняті рішення про віднесення інформації до державної таємниці є: ГУР, ДКВС, ДПС, ДФС, НПУ, СБ, СЗР, ССО, УДО.

47. Згідно із ч.ч. 1, 2 ст. 15 Закону № 3855-ХІІ, засекречування матеріальних носіїв інформації здійснюється шляхом надання на підставі Зводу відомостей, що становлять державну таємницю (розгорнутих переліків відомостей, що становлять державну таємницю), відповідному документу, виробу або іншому матеріальному носію інформації грифа секретності посадовою особою, яка готує або створює документ, виріб або інший матеріальний носій інформації. Засекречування документів здійснюється лише в частині відомостей, що становлять державну таємницю. У разі подання запиту на документ, частина якого засекречена, доступ до такого документа забезпечується в частині, що не засекречена. Гриф секретності кожного матеріального носія секретної інформації повинен відповідати ступеню секретності інформації, яка у ньому міститься, згідно із Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, - "особливої важливості", "цілком таємно" або "таємно". Реквізити кожного матеріального носія секретної інформації складаються із: грифа секретності; номера примірника; статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, на підставі якої здійснюється засекречення; найменування посади та підпису особи, яка надала гриф секретності.

48. У частині 4 статті 15 Закону № 3855-ХІІ визначено, що забороняється надавати грифи секретності, передбачені цим Законом, матеріальним носіям іншої таємної інформації, яка не становить державної таємниці, або конфіденційної інформації.

49. Наведене свідчить на користь висновку, що апелянт 1  був позбавлений можливості самостійно без рішення державного експерта з питань таємниць – командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України засекречувати матеріальні носії інформації, у яких містилися відомості про особовий склад 142 навчально – тренувального Центру (військова частина НОМЕР_2 ), та вимагати віднесення Книги алфавітного обліку офіцерів в/ч А 2772, Книги алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 до секретної інформації з грифом "Таємно" у відповідальної особи військової частини НОМЕР_2 .

50. Судом першої інстанції встановлено, що експертизу відомостей, які містяться в Книзі алфавітного обліку офіцерів в/ч НОМЕР_2 (за номенклатурою справ військової частини НОМЕР_2 на 2019 рік № 18 дск), прим. № 1 - "для службового користування", та в Книзі алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 (за номенклатурою справ військової частини НОМЕР_2 на 2019 рік № 19 дск) прим. № 1 - "для службового користування", проведено Державним експертом з питань таємниць – Командувачем Сил спеціальних операцій Збройних Сил України у вересні 2019 року, за ініціативою командира військової частини НОМЕР_2 , згідно запиту від 06.09.2019 № 88/916/дск, про що складено Експертний висновок від 30.09.2019 № 11ЕВ.

51. Із копії експертного висновку державного експерта з питань таємниць про наявність відомостей, що становлять державну таємницю від 30.09.2019 № 11ЕВ (т. 2 а.с. 213-214) вбачається, що, розглянувши пропозиції, які викладені в протоколі засідання експертної комісії при державному експерті з питань таємниць - командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України (від 19.09.2019 № 331/89/1293нт), державний експерт встановив, що відомості, які містяться в Книзі алфавітного обліку офіцерів в/ч А 2772 та Книзі алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 належить до категорії відомостей, передбачених статтею 8 Закону України "Про державну таємницю", становлять державну таємницю у сфері державної безпеки та охорони правопорядку, відповідно до статті 4.1.3 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом Служби безпеки України від 12 серпня 2005 р. N 440, та маю ступінь секретності "Таємно". На думку державного експерта з питань таємниць Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, витік зазначеної інформації може завдати шкоди інтересам національної безпеки України, оскільки створить сприятливі умови для отримання заінтересованою стороною інформації щодо особового складу Сил спеціальних операцій Збройних Сил України та надасть можливість всіма наявними силами та засобами негативно впливати на процес планування, керівництва та здійснення спеціальної розвідки і проведенню спеціальної операції, а також загрози життю особовому складу, який приймає або приймав безпосередню участь у здійсненні зазначених заходів.

52. Відповідно до номенклатури справ військової частини НОМЕР_2 на 2019 рік, затвердженої ТВО командира військової частини НОМЕР_2 підполковником ОСОБА_3 28.12.2018, Книзі алфавітного обліку офіцерів в/ч НОМЕР_2 та Книзі алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 надано гриф - дск.   

53. Судом першої інстанції встановлено, що у період діяльності, який був предметом тематичної перевірки, Книга алфавітного обліку офіцерів в/ч НОМЕР_2 (зареєстрована за номенклатурою нетаємного діловодства на 2019 рік під № 18) та Книга алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 (зареєстрована за номенклатурою загального діловодства на 2019 рік під № 19) не мали присвоєного грифу секретності - "Таємно".

54. Військова частина НОМЕР_2 про надання ступеня секретності Книгам алфавітного обліку особового складу військової частини НОМЕР_2 повідомила Управління СБ України в Житомирській області листом від 29.11.2019 № 638/1/238 (т. 1 а.с. 116), тобто після отримання висновку державного експерта.

55. Також на користь висновку про можливість надання вказаним матеріальним носіям інформації відповідного грифу секретності після рішення державного експерту свідчить і рішення державного екперта з питань таємниць про наявність відомостей, що становлять державну таємницю від 11.11.2019 № 331/89/1685нт.

56. Так, державний експерт з питань таємниць - командувач Сил спеціальних операцій Збройних Сил України Луньов Ігор Васильович відповідно до Закону України “Про державну таємницю” за власною ініціативою провів експертизу відомостей, які містяться в Книзі алфавітного обліку офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу та встановив, що лише в певних військових частинах відомості, які містяться в зазначеній книзі належать до категорії відомостей, передбачених ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» та відповідають статті 4.1.3 ЗВДТ. Зокрема, у військових частинах НОМЕР_1 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 , НОМЕР_12 належить до категорій відомостей, передбачених статтею 8 Закону України “Про державну таємницю”, становлять державну таємницю у сфері державної безпеки та охорони правопорядку, відповідають статті 4.1.3 ЗВДТ, та мають ступінь секретності “Таємно”. У військових частинах НОМЕР_13 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 , НОМЕР_17 не належить до категорій відомостей, передбачених статтею 8 Закону України "Про державну таємницю", не міститься у Зводі відомостей, що становлять державну таємницю, її витік не може завдати шкоди національній безпеці України та не становить державної таємниці. Інформація підпадає під дію підпунктів 5.1., 5.5., 5.6. Переліку відомостей Збройних Сил України, що становлять службову інформацію, затверджений наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 22.11.2017 №408 та має гриф обмеження доступу “Для службового користування”.

57. Відповідно до частини другої статті 26 Закону № 3855-ХІІ, скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.

58. Згідно із частиною четвертою статті 26 Закону № 3855-ХІІ, повідомлення про скасування громадянину допуску до державної таємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 цього Закону орган Служби безпеки України надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов`язану з державною таємницею. Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.

59. У відповідності до ч.ч. 5, 6 ст. 26 Закону № 3855-ХІІ, громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено. Порядок надання, переоформлення та скасування громадянам допуску до державної таємниці встановлюється Кабінетом Міністрів України.

60. Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 23 Закону № 3855-ХІІ, у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі невиконання громадянином обов`язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.

61. За змістом пункту 80 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 р. N 939, скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органом Служби безпеки України за місцем провадження громадянином діяльності, пов`язаної з державною таємницею, у разі: виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 Закону України "Про державну таємницю"; припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому надано допуск до державної таємниці, за відсутності протягом шести місяців після припинення доступу до державної таємниці обґрунтованої потреби у такій діяльності; втрати громадянства України; визнання громадянина в установленому законодавством порядку недієздатним або обмежено дієздатним; смерті громадянина. За таких обставин керівник підприємства, установи, організації наказом припиняє громадянину доступ до секретної інформації, про що в обліковій картці робиться запис, який засвідчується підписом начальника РСО, скріплений печаткою РСО, із зазначенням дати. Для розгляду питання про скасування наданого громадянину допуску до державної таємниці керівник підприємства, установи, організації надсилає органу Служби безпеки України письмове повідомлення із зазначенням причин і підстав для такого скасування разом з обліковою карткою то карткою за формою згідно з додатком 8. На прохання громадянина допуск до державної таємниці йому скасовується органом Служби безпеки України протягом трьох днів з дня звернення до органу Служби безпеки України з приводу скасування допуску. Рішення про скасування громадянину допуску до державної таємниці приймається у формі наказу або розпорядження органу Служби безпеки України.

62. Обов`язки громадянина щодо збереження державної таємниці встановлені у статті 28 Закону № 3855-ХІІ.

63. Так, положеннями цієї статті Закону № 3855-ХІІ встановлено, що громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов`язаний: не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв`язку з виконанням службових обов`язків; не брати участі в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена в порядку, встановленому законом; не сприяти іноземним державам, іноземним організаціям чи їх представникам, а також окремим іноземцям та особам без громадянства у провадженні діяльності, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України; виконувати вимоги режиму секретності; повідомляти посадових осіб, які надали йому доступ до державної таємниці, та відповідні режимно-секретні органи про виникнення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або інших обставин, що перешкоджають збереженню довіреної йому державної таємниці, а також повідомляти у письмовій формі про свій виїзд з України; додержуватися інших вимог законодавства про державну таємницю.

64. За наведених обставин, а також ураховуючи на те, що в період, який перевірявся був відсутній експертний висновок державного експерта з питань таємниць - Командувача Сил спеціальних операцій Збройних Сил України про наявність у Книзі алфавітного обліку офіцерів в/ч НОМЕР_2 та Книзі алфавітного обліку осіб рядового, сержантського і старшинського складу в/ч НОМЕР_2 відомостей, які становлять державну таємницю у сфері державної безпеки та охорони правопорядку згідно із ст. 4.1.3 ЗВДТ та мають ступінь секретності "Таємно", колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виявлений факт відсутності присвоєння вказаним Книгам грифу секретності «Таємно» згідно зі ст. 4.1.3 ЗВДТ, станом на момент проведення тематичної перевірки та прийняття оскаржуваних розпорядження та наказів, підпадало під ознаки грубого порушення законодавства у сфері охорони державної таємниці та було невиконанням обов`язків щодо збереження державної таємниці з боку начальника штабу - першого заступника командира В/Ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 , був передчасним.

65. Разом з цим, колегія суддів враховує, що в акті тематичної перевірки було вказано на те, що витік секретної інформації має ознаки вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 422 Кримінального кодексу України. Проте під час судового розгляду даної адміністративної справи доказів повідомлення ОСОБА_1 про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення чи визнання його винним у вчиненні такого злочину апелянтами 2,3,4 надано не було.

66. Беручи до уваги все наведене вище, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що розпорядження Управління Служби безпеки України в Житомирській області від 27.08.2019 № 148д у частині скасування ОСОБА_1 допуск до державної таємниці за формою 1 (один) необхідно скасувати як протиправне.

67. Поряд з наведеним слід вказати, що доводи апелянта 1 щодо порушення порядку та процедури проведення тематичної перевірки колегія суддів оцінює критично, позаяк позапланова тематична перевірка стану охорони державної таємниці відповідно до припису Управління Служби Безпеки України в Житомирській області від 17.07.2019 № 28/98 здійснена у в/ч НОМЕР_2 (142 навчально – тренувальний центр). Надана до суду копія припису містить відмітку про отримання його В/ч НОМЕР_2 та резолюцію щодо допуску до перевірки від 18.07.2019. Апелянт 1 не є учасником відносин, що виникли у зв`язку з призначенням та проведенням тематичної перевірки, а тому дотримання уповноваженими особами Управління Служби безпеки України в Житомирській області вимог Інструкції про порядок здійснення Службою безпеки України контролю за додержанням порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носії інформації, що містять службову інформацію, зібрану у процесі оперативно – розшукової, контрозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, під час проведення тематичної перевірки не могли бути предметом перевірки під час розгляду даної справи. Дії та/або бездіяльність посадових осіб указаного органу під час призначення та проведення тематичної перевірки об`єкта контролю, в даному випадку в/ч НОМЕР_2 , самі по собі не породжують правових наслідків для апелянта 1.

68.Стосовно доводів апелянтів 2,3,4 щодо безпідставності позовних вимог про визнання протиправним і скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 21 одт від 06.09.2019 та наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 72 від 11.09.2019 в частині припинення доступу до державної таємниці позивачу та увільнення від займаної посади, відповідно, колегія суддів враховує наступне.

69. Згідно із п. 108 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (зі змінами та доповненнями), військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску. У разі неможливості призначення на таку посаду військовослужбовець звільняється із займаної посади та зараховується у розпорядження посадової особи для звільнення з військової служби відповідно до законодавства та з урахуванням положень абзацу третього пункту 228 цього Положення.

70. Пп. 8 п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (зі змінами та доповненнями) передбачено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.

71. Також, приписами п. 116 вказаного Положення визначено, що військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.

72. Як було зазначено вище, підставою для прийняття наказу від 06.09.2019 № 21одт в частині припинення підполковнику ОСОБА_1 доступу до державної таємниці до відомостей, що мають гриф секретності "особливої важливості", "цілком таємно", "таємно" стало надходження до військової частини повідомлення про скасування допуску до державної таємниці. У свою чергу наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 06.09.2019 № 21одт слугував підставою для прийняття Командувачем Сил спеціальних операцій Збройних Сил України наказу від 11.09.2019 № 72 про увільнення підполковника ОСОБА_1 з посади начальника штабу - першого заступника начальника 142 навчально - тренувального центру Сил спеціальних операцій Збройних Сил України.

73. За наведених обставин, а також ураховуючи встановлену судом першої інстанції передчасність висновку Управління Служби безпеки України в Житомирській області про наявність підстав для скасування апелянту 1 допуску до державної таємниці за формою 1 (один), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність визнання протиправними і скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 21 одт від 06.09.2019 в частині припинення підполковнику ОСОБА_1 доступу до державної таємниці до відомостей, що мають гриф секретності "особливої важливості", "цілком таємно", "таємно", та наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 72 від 11.09.2019 в частині увільнення підполковника ОСОБА_1 з посади начальника штабу - першого заступника начальника 142 навчально - тренувального центру Сил спеціальних операцій Збройних Сил України.

74. Щодо доводів апелянта 1 про безпідставність відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 , то колегія суддів зазначає слідуюче.

75. Відмовляючи в задоволенні вказаної позовної вимоги, суд першої інстанції зазначив, що  Законом передбачений спеціальний порядок допуску до державної таємниці, таке питання відноситься виключно до компетенції Служби безпеки України. У свою чергу, відсутність у посадової особи допуску до державної таємниці (встановленої форми) унеможливлює виконання нею посадових обов`язків, відтак і саме перебування на посаді, яка за обсягом покладених на неї завдань вимагає доступу до державної таємниці і умовою призначення на яку (перебування на якій) є наявність/необхідність оформлення допуску до державної таємниці.

80. З таким висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів, з огляду на таке.

81. Оскільки рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 16.11.2020 року визнано протиправним та скасовано розпорядження Управління Служби безпеки України в Житомирській області № 148-д від 27.08.2019 в частині скасування допуску до державної таємниці за формою 1 (один) громадянину ОСОБА_1 , то допуск за формою один з терміном дії - 5 років, який йому наданий розпорядженням управління СБУ в Житомирській області від 14.04.2017 року за № 37д продовжує свою дію, а відповідна картка та письмове зобов`язання зберігаються в РСО військової частини НОМЕР_2 , тобто у апелянта 1 залишається допуск до державної таємниці.  

82. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 поновити його на посаді начальника штабу - заступника командира військової частини НОМЕР_2 .

83. В решті рішення суду є законним та обгрунтованим, апеляційні скарги апелянтів 2,3,4 є безпідставними та до задоволення не підлягають. 

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

84. Згідно зі   ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

85. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України   судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

86. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

87. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

88. Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

89. Згідно ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

90. Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. Рішення у справі “Ляшко проти України” (Lyashko v. Ukraine) від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п.47.

91. Сув відзначає, що одним із складників справедливого судового розгляду в розумінні п. 1 статті 6 є право на змагальне провадження; кожна сторона, в принципі, має отримати нагоду не лише бути поінформованою про будь-які докази, які потрібні для того, щоб виграти справу, але також має знати про всі докази чи подання, які представлені або зроблені в цілях впливу на думку суду, і коментувати їх (див., mutatis mutandis, рішення у справах “Лобо Мачадо проти Португалії” (Lobo Machado v. Portugal) і “Фермьойлєн проти Бєльгії” (Vermeulen v. Belgium) від 20 лютого 1996 р., Reports of Judgments and Decisions 1996-I, сс. 206-07, п. 31 і п. 23, п. 33, відповідно, та рішення у справі “Нідерост-Губер проти Швейцарії” (Nidero?stHuber v. Switzerland) від 18 лютого 1997 р., Reports 1997-I, с. 108, п. 24).

92. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

93. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

94. З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині з прийняттям нової постанови  про задоволення позовних вимог .
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  повністю.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Житомирській області, Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування розпорядження і наказів, поновлення на посаді скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
Прийняти в цій частині нову постанову, якою зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 з 11.09.2019 року.
Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , Управління служби безпеки України в Житомирській області   залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції в решті залишити без змін.              
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 
Постанова суду складена в повному обсязі  25 січня 2021 року.

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	        	Залімський І. Г.   Сушко О.О.