ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"03" лютого 2021 р.                                    Справа №914/2012/16

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
Судді-доповідача                                                            Дубник О.П.
Суддів                                                                      Гриців В.М.
          Зварич О.В.
за участю секретаря судового засідання Гулик Н.Г.
розглянув апеляційну скаргу  Відкритого акціонерного товариства (далі – ВАТ) «Тернопільський Облагропостач» вих.№14/12/20 від 14.12.2020 (вх.№ 01-05/3726/20 від 14.12.2020)
на ухвалу  Господарського суду Львівської області від 05.11.2020 (повний текст ухвали складено 25.11.2020, суддя Мазовіта А.Б.) про призначення експертизи,
у справі №914/2012/16
за позовом: ВАТ «Тернопільський Облагропостач», м. Тернопіль;
до відповідача: Публічного акціонерного товариства(далі – ПАТ) «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», м. Львів;
третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) «Західагроінвест», м. Київ;
третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Регіональне відділення Фонду державного майна  України у Тернопільській області, м. Тернопіль
про:  зобов`язання до вчинення дій

за участю представників: 
від стягувача: Кузь А.В. – адвокат (ордер серія ВС №1057510 від 26.01.2021);
від боржника: Федак О.М. – адвокат (довіреність №ц/6-55/36-21 від 21.01.2021);
від третьої особи 1: не з`явився (належним чином повідомлений);
від третьої особи 2: не з`явився (належним чином повідомлений);
від органу ДВС: не з`явився (належним чином повідомлений).

1.Розгляд справи.
Відводів суддям та секретарю судового засідання в порядку ст.ст. 35, 36, 37 ГПК України на адресу суду не надходило. 
Судове засідання фіксувалось технічними засобами згідно ст. 222 ГПК України.
2. Вирішення процесуальних питань під час розгляду справи.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.01.2021 в складі колегії суддів: суддя – доповідач  Дубник О.П., судді Гриців В.М. та Зварич О.В., розгляд справи призначено на 03.02.2021 та застосовано принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до практики Європейського суду з прав людини.
В судовому  засіданні 03.02.2021 представники стягувача та боржника надали пояснення по суті апеляційної скарги. Треті особи та орган ДВС не делегували своїх представників  в судове засідання,  хоча повідомлялися належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення Регіональному відділенню Фонду державного майна України у Тернопільській області та Тернопільському міськрайонному відділу ДВС Південно-Західного регіонального управління Міністерства юстиції та поштовий конверт, який повернувся від третьої особи ТОВ «Західагроінвест».
Відповідно до ч.12 ст. 270 ГПК України   неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд справи у відсутності  інших представників учасників справи, явка яких не визнавалась обов’ язковою.  
3. Короткий зміст заяви.
На розгляді Господарського суду Львівської області перебуває заява стягувача  ВАТ «Тернопільський Облагропостач»  про зміну способу та порядку виконання рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №  914/2012/16 за позовом ВАТ «Тернопільський Облагропостач» до  ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Західагроінвест» та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Регіонального відділення Фонду державного майна  України у Тернопільській області про зобов`язання вчинити дії.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №914/2012/16 позов задоволено повністю, зобов`язано ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» за власні кошти відновити залізничну під`їзну колію позначену номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії незагального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта. 
Рішення набрало законної сили 18.01.2018.
09.10.2018 головним державним виконавцем Тернопільського МВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП № 57383511 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області  у даній справі від 13.09.2018.
Заявник у заяві про зміну способу та порядку виконання рішення суду просить суд змінити спосіб та порядок виконання рішення шляхом стягнення з боржника 9  727  452,18 грн. вартості робіт з відновлення залізничної під`їзної колії.  посилаючись саме на неналежне виконання боржником рішення про відновлення залізничної під`їзної колії, а відтак необхідність стягнення вартості відновлювальних робіт для приведення її до стану, що відповідатиме характеристикам, які зазначені в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемам поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта.  
Боржник заперечив щодо вказаної заяви, вказавши на те, що залізнична під`їзна колія перебуває в працездатному стані.
4. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від  05.11.2020 у справі №914/2012/16 призначено судову експертизу (а.с.123-127, т.12). 
При постановленні оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції зазначив наступне.
09.10.2018 головним державним виконавцем Тернопільського МВ ДВС ГТУЮ у Тернопільській області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження ВП №57383511 щодо примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області у справі №914/2012/16 від 13.09.2018.
Державним виконавцем скеровано на адресу боржника вимогу від 17.02.2020 №23751, якою зобов`язано останнього за власні кошти відновити залізничну під`їзну колію протягом 10 робочих днів.
15.07.2020 боржник звернувся до органу ДВС із заявою про закінчення виконавчого провадження, у якій просив здійснити вихід за місце виконання рішення суду та закінчити виконавче провадження у зв`язку з фактичним його виконанням боржником, про що винести відповідну постанову. До заяви боржником було долучено, зокрема, Акт технічної готовності під`їзної колії від 22.06.2020, копію Акту від 22.06.2020 про відмову стягувача від підписання акту, копію Висновку експерта №2170 від 08.05.2020 Львівського НДІ судових експертиз.
Крім того, 09.10.20202 експертом Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на виконання постанови державного виконавця Тернопільського МВ ДВС Південного-Західного міжрегіонального управління юстиції України від 01.10.2020, за результатами проведення будівельно-технічного дослідження було складено висновок №1196/20-22.
Ознайомившись з долученими до матеріалів справи сторонами висновками експертів щодо технічного стану під`їзної колії, позначеної номером 1(№1) від стрілочного переводу СП №36 до стрілочного переводу СП №11 та номером 3(№3) від стрілочного переводу СП №11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, суд першої інстанції дійшов висновку, що у висновках експертів наведено протилежні взаємовиключні висновки, що викликає обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
Таким чином, за відсутності однозначного висновку експерта, суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність призначити за власною ініціативою судову експертизу з метою роз`яснення питань, що потребують спеціальних знань, зокрема, для встановлення факту відновлення чи невідновлення залізничної під`їзної колії, позначеної номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта.
5. Короткий зміст вимог апеляційної скарги та аргументи учасників справи. 
5.1. ВАТ «Тернопільський Облагропостач» подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Львівської області від 05.11.2020 про призначення експертизи у справі №914/2012/16 та направити справу для подальшого розгляду  Господарським судом Львівської області  заяви ВАТ «Тернопільський Облагропостач» про зміну способу та порядку виконання судового рішення.
Апелянт вважає оскаржувану незаконною, такою, що не відповідає нормі ч.1 ст. 99 ГПК України.
Апелянт зазначає, що в оскаржуваній ухвалі місцевий господарський суд прийшов до висновку, що за відсутності однозначного висновку експерта, є доцільним призначити судову експертизу з метою роз`яснення питань, що потребують спеціальних знань, зокрема, для встановлення факту відновлення чи невідновлення спірної залізничної під`їзної колії. 
Однак, апелянт вважає, що такий висновок суду, не відповідає фактичним обставинам справи.
Апелянт вказує, що постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 21.12.2019 спеціалістом у виконавчому провадженні №57383611 для надання висновку щодо відповідності відновленої колії Технічному паспорту вже було призначено ТОВ «Всеукраїнський експертно-правовий союз», яке виконало постанову державного виконавця  та  склало відповідний звіт.
Крім цього, апелянт зазначає, що експертом Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на виконання постанови Державного виконавця Тернопільського МВ ДВС Південно-Західного міжрегіонального управління юстиції України ВП №57383511 від 01.10.2020, за результатами проведення будівельно-технічного дослідження було складено висновок від 09.10.2020 №1196/20-22. Експерт Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз встановив, що жодних будівельних робіт на під`їзній колії позначеній номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, після 03.02.2020 не проводилась, а її стан не змінився з часу, що минув після обстеження та складання технічного звіту експертом Гуріним О.М.
Таким чином, на переконання апелянта, Звіт від 03.02.2020 про проведення технічного обстеження будівельних конструкції та інженерних меж на відповідність державним стандартам, будівельним нормам і правилам та висновок від 09.10.2020 №1196/20-22 про проведення будівельно-технічного дослідження, які були складені в межах виконавчого провадження ВП 57383511, на виконання відповідних постанов державного виконавця від 21.12.2019 та від 01.10.2020, спеціалістом та експертом, що були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, є такими, що були виконані з дотриманням вимог статті 20 Закону України «Про виконавче провадження», а тому є належними та допустимими доказами у даній справі. Окрім цього, ні вказані звіти та висновки, ні відповідні постанови державного виконавця про призначення спеціаліста та експерта, боржником не оскаржувались, і відповідно є належними та допустимими доказами.
Апелянт звертає увагу суду на те, що висновок від 08.05.2020 №2170 Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз був вчинений у період дії процесу виконавчого провадження, але без погодження з Державною виконавчою службою, на підставі листа-звернення самого ж боржника від 18.03.2020 №в.о.НЗІ-10/1640.
Крім цього, з висновку від 08.05.2020 №2170 безпосередньо вбачається, що виконання залізнично-транспортного дослідження проводилось без виходу експерта на місце розташування відновленої колії та її огляду, без участі представника виконавчої служби, а лише на підставі невідомо яких матеріалів, наданих знову ж таки самим боржником. Питання, які були поставлені на вирішення експерта Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз та його висновок від 08.05.2020 №2170 не має жодного відношення щодо відповідності відновленої колії характеристикам, зазначеним у технічному паспорті під`їзної колії.
Таким чином, на переконання апелянта, при наданні Львівським Науково-дослідним інститутом судових експертиз висновку від 08.05.2020 №2170, було порушено процедуру призначення експертизи та надання висновку, а тому даний висновок не є належним та допустимим доказом у даній справі та не має жодної юридичної сили.
Крім того, місцевий господарський суд експертизу у даній справі доручив експертам Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз, однак апелянт наголошує, що за заявкою боржника експерти Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз вже проводили дослідження та надавали висновок про технічний стан нібито відновленої боржником під`їзної колії і їх подальша участь не буде мати об`єктивний характер.
Таким чином, доручення проведення судової експертизи у даній справі експертам Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз призводить до порушення принципу рівності та змагальності сторін.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції не навів жодних обставин, які б відповідали необхідним, згідно норм ч.1 ст.99 ГПК України умовам необхідності призначення судової експертизи. Зокрема, всі обставини, що мають значення для справи, містяться у наданому позивачем висновку спеціаліста від 03.02.2020, у якому встановлені обставини, які зазначені у п.п.1, п.2 резолютивної частини ухвали суду, що оскаржується. Крім того, відсутня і інша підстава для проведення судової експертизи, яка зазначена в ч.1 ст. 99 ГПК України, ненадання жодною стороною експертного висновку. До матеріалів справи сторонами долучено висновки експертів і суду належало лише надати їм правову оцінку як належним і допустимим доказам.
Крім того, на думку апелянта, матеріали справи містять достатній обсяг доказів в обґрунтування позовних вимог, що вказує на відсутність відстав для призначення експертизи та зупинення провадження у справі.
Таким чином, апелянт вважає, що ухвала Господарського суду Львівської області від 05.11.2020 у справі №914/2012/16 прийнята судом з порушенням норм процесуального права, без урахування фактичних обставин справи, які встановлені судом при розгляді даної справи, зокрема без повного та всебічного з`ясування обставин справи, що призвело до прийняття неправильного по суті рішення.
5.2. Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» подала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить поновити строк для подачі заперечень на апеляційну скаргу. Як вбачається з наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, копію ухвали про відкриття апеляційного провадження божником отримано 04.01.2021, а відзив на апеляційну скаргу, відповідно до експрес накладної АТ «Укрпошта», боржником надіслано 22.01.2021, тобто строк на подання відзиву боржником пропущено на три дні, інші вимоги передбачені ст. 165 ГПК України боржником дотримано. Відтак, враховуючи, що строк на подання відзиву пропущено лише на три дні і всі інші вимоги ст. 165 ГПК України дотримані, колегія суддів приходить до висновку про можливість поновлення строку для подання відзиву.
У відзиві на апеляційну боржник заперечує проти вимог та доводів, викладених в апеляційній скарзі та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Боржник зазначає, що Господарський суд Львівської області зазначив, що з долучених сторонами висновках експертів щодо технічного стану під`їзної колії, позначеної номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 до стрілочного переводу СП №11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, наведено протилежні взаємовиключні висновки, що викликає обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
А тому, відповідно до ст.99 ГПК України з урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
Боржник вважає безпідставними та необґрунтованими  посилання апелянта на те, що при наданні Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз висновку експерта від 08.05.2020 №2170 було порушено процедуру призначення експертизи та надання висновку, а також те, що цей висновок не є належним та допустимим доказом у цій справі та не має жодної юридичної сили, оскільки відповідно до ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами за правилами, встановленими ст.86 ГПК України.
Відповідно до ст.99 ГПК України з урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.
А тому, боржник просить, у задоволенні апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Львівської області від 05.11.2020 у справі №914/2012/16 відмовити в повному обсязі.
6. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанції.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у даній справі    позов ВАТ «Тернопільський Облагропостач» до ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії ПАТ  «Львівська залізниця» за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ «Західагроінвест» та третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Регіонального відділення Фонду Державного майна у Тернопільській області    задоволено повністю (а.с. 216-229, т. 3).
    Зобов`язано    ПАТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії ПАТ «Львівська залізниця» за власні кошти відновити залізничну під`їзну колію позначену номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта.
Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 18.01.2018р.    зазначене рішення     суду залишено без змін, а апеляційну скаргу    - без задоволення (а.с. 120-138,т. 4).
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.07.2018р. попередні    судові акти залишено без змін (а.с. 248-258, т. 4).
13.09.2018р. Господарським судом Львівської області видано накази про примусове виконання пунктів 2 та 3 резолютивної частини рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у справі №914/2012/16 (а.с. 5-6, т.5).
Постановою Головного державного виконавця Тернопільського міського Відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Тернопільській області від 09.10.2018р. відкрито виконавче провадження ВП №57383611 із примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 13.09.2018р. про примусове виконання пункту 2 резолютивної частини рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017р. у даній    справі, яким    зобов`язано ПАТ    «Українська залізниця» в особі регіональної філії ПАТ «Львівська залізниця» за власні кошти відновити залізничну під`їзну колію позначену номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту    «Львівтранспроект» (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта (а.с. 224, т. 7).
З метою перевірки виконання боржником рішення суду, 21.12.2019 головним державним виконавцем винесено постанову про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, якою ОСОБА_1 призначено спеціалістом у виконавчому провадженні ВП №57383611 та постановлено надати висновок щодо відповідності відновленої залізної під`їзної колії позначеної номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, характеристика якої зазначена в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемах поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського  головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта,технічному паспорту під`їзної колії та характеристикам та схемам колії, вказані у технічному паспорті (а.с.21, т.9).
03.02.2020 ТОВ «Всеукраїнський експертно-правовий союз» (відповідальний виконавець Гурін О.М.) складено Звіт про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж на відповідність державним стандартам, будівельним нормам і правилам. У зазначеному Звіті надано висновок про те, що під`їзна колія не відповідає державним стандартам, будівельним нормам і правила, нормативним актам з пожежної безпеки, санітарному законодавству, що діяли на момент закінчення будівництва; загальний технічний стан споруди оцінено як аварійний (а.с.24-37, т.9).
Державним виконавцем скеровано на адресу боржника вимогу від 17.02.2020 №23751, якою зобов`язано останнього за власні кошти відновити залізничну під`їзну колію протягом 10 робочих днів(а.с.102, т.11).
09.07.2020 боржник звернувся до органу ДВС із заявою про закінчення виконавчого провадження, у якій просив здійснити вихід за місце виконання рішення суду та закінчити виконавче провадження у зв`язку з фактичним його виконанням боржником, про що винести відповідну постанову (а.с.90-93, т.11).
До заяви боржником було долучено, зокрема, Акт технічної готовності під`їзної колії від 22.06.2020 (а.с.86-88, т.11), копію Акту від 22.06.2020 про відмову стягувача від підписання акту (а.с.89, т.11), копію Висновку експерта №2170 від 08.05.2020 Львівського НДІ судових експертиз (а.с.60-80, т.11).
Висновком експерта Львівського НДІ судових експертиз №2170 від 08.05.2020 встановлено:
- під`їзна залізнична колія №1 від стрілочного переводу СП №36Р501/9 до стрілочного переводу СП №11Р50 1/9 та №3 від стрілочного переводу СП №11 Р50 1/9 до упора на станції Тернопіль після відновлення знаходиться у працездатному стані;
- технічний стан даної ділянки колії після відновлення відповідає вимогам пункту 3.1 Правил технічної експлуатації залізниць України затверджених  наказом Міністерства транспорту України від 20 .12.1996 №411, тобто забезпечує безпечний рух рухомого складу при встановленій швидкості 15 км/год;
- технічні характеристики відновленої ділянки колії за величинами зносу елементів стрілочних переводів та рейок, станом баласту, шпал і скріплення та у частині облаштування пологіших кривих є кращими, ніж ті, що вказані в технічному паспорті, тобто ті, що були до демонтажу.
01.10.2020 головним державним виконавцем винесено постанову про призначення спеціаліста для участі у виконавчому провадженні, якою ОСОБА_2 (свідоцтво, видане 04.09.2020р. №50-Д, строк дії до 04.09.2023) призначено спеціалістом у виконавчому провадженні та постановлено надати висновок про:
- відповідність відновленої залізної під`їзної колії технічному паспорту під`їзної колії, характеристикам та схемам колії;
- чи проводилися будівельні роботи на під`їзній колії, позначеній номером 1 (№1) від стрілочного переводу СП №36 до стрілочного переводу СП №11 та номером 3 (№3) від стрілочного переводу СП №11 до упора станції «Тернопіль», що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, після 03.02.2020, тобто з часу, що минув після обстеження та складення технічного звіту експертом Гуріним О.М. (який містить опис характеристик, технічний стан та фотоілюстрації станом на 03.02.2020) до дня обстеження експертом ТВ КНДІСЕ);
- чи змінився стан вказаної вище під`їзної колії за період, що минув з 03.02.2020, тобто за період, який у своєму звіті на 4-6 сторінках зафіксував експерт Гурін О.М.;
- якщо так, то в чому ці зміни виразились (а.с.58-60, т.12).
09.10.20202 експертом Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на виконання постанови державного виконавця Тернопільського МВ ДВС Південного-Західного міжрегіонального управління юстиції України від 01.10.2020, за результатами проведення будівельно-технічного дослідження було складено висновок №1196/20-22 (а.с.62-66, т.12).
У вказаному висновку експерт встановив:
- оскільки експерт Гурін О.М., у якого наявний кваліфікаційний сертифікат серії АЕ №001953, має фахові знання у галузі обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій споруд та інженерних мереж, виконав звіт, підстав для перегляду його технічного звіту від 03.02.2020  не вбачається за необхідне;
- на під`їзній колії, позначеній номером 1(№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3(№3) від стрілочного переводу СП №11 Р- 50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, після 03.02.2020, тобто з часу, що минув після обстеження та складення технічного звіту експертом Гуріним О.М. до 08.10.2020, будівельні роботи не проводились;
- стан вказаної під`їзної колії, позначеної номером 1(№1) від стрілочного переводу СП №36 до стрілочного переводу СП №11 та номером 3(№3) від стрілочного переводу СП №11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, за період, що минув з 03.02.2020, тобто за період, який у своєму звіті на 4-6 сторінках зафіксував експерт Гурін О.М. до 08.10.2020 не змінився.
7.   Норми права та мотиви, якими суд апеляційної інстанції  керувався при прийнятті постанови, висновки суду.
Відповідно до  ст.269 ГПК України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно із п.11 ч.1  ст.255 ГПК України  окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції: про призначення експертизи.
Відповідно до ч.1  ст.271 ГПК України  апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Перевіривши матеріали скарги, вивчивши доводи апеляційної скарги та заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, дослідивши докази стосовно фактів, наведених учасниками справи, колегія суддів  дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи із наступного.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про призначення у даній справі судової експертизи за ініціативою суду з огляду на наступне.
Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу"  визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до  ст. 99 ГПК України  суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно з ч. 2  ст. 98 Господарського процесуального кодексу України, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
За приписами ч. 2  ст. 110 Господарського процесуального кодексу України, призначення експертизи у справі є способом забезпечення доказів у справі, що здійснюється судом за заявою учасника справи.
Таким чином, судова експертиза призначається судом з метою забезпечення доказів у справі та у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом  розгляду є заява стягувача  ВАТ «Тернопільський Облагропостач» про зміну способу та порядку виконання рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №914/2012/16, шляхом стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії АТ «Львівська залізниця» на користь ВАТ «Тернопільський Облагропостач» 9  727  452,18 грн вартості робіт та матеріалів, необхідних для відновлення іншою спеціалізованою юридичною особою, залізничної під`їзної колії відповідно до рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №914/2012/16.
Натомість, боржник стверджує, що рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №914/2012/16 виконано в повному обсязі; відновлено під`їзну колію за власні кошти боржника та вона є придатною до експлуатації.
На підтвердження вимог та заперечень до заяви про зміну способу виконання рішення Господарського суду Львівської області від 17.10.2017 у справі №914/2012/16, сторонами до матеріалів справи долучено два взаємовиключні висновки.
Зокрема, висновком експерта Львівського НДІ судових експертиз №2170 від 08.05.2020 встановлено:
- під`їзна залізнична колія №1 від стрілочного переводу СП №36Р501/9 до стрілочного переводу СП №11Р50 1/9 та №3 від стрілочного переводу СП №11 Р50 1/9 до упора на станції Тернопіль після відновлення знаходиться у працездатному стані;
- технічний стан даної ділянки колії після відновлення відповідає вимогам пункту 3.1 Правил технічної експлуатації залізниць України затверджених  наказом Міністерства транспорту України від 20 .12.1996 №411, тобто забезпечує безпечний рух рухомого складу при встановленій швидкості 15 км/год;
- технічні характеристики відновленої ділянки колії за величинами зносу елементів стрілочних переводів та рейок, станом баласту, шпал і скріплення та у частині облаштування пологіших кривих є кращими, ніж ті, що вказані в технічному паспорті, тобто ті, що були до демонтажу.
Натомість, експертом Тернопільського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, на виконання постанови державного виконавця Тернопільського МВ ДВС Південного-Західного міжрегіонального управління юстиції України від 01.10.2020, за результатами проведення будівельно-технічного дослідження було складено висновок №1196/20-22, яким встановлено:
- оскільки експерт Гурін О.М., у якого наявний кваліфікаційний сертифікат серії АЕ №001953, має фахові знання у галузі обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій споруд та інженерних мереж, виконав звіт, підстав для перегляду його технічного звіту від 03.02.2020  не вбачається за необхідне;
- на під`їзній колії, позначеній номером 1(№1) від стрілочного переводу СП №36 Р-50 1/9 до стрілочного переводу СП №11 Р-50 1/11 та номером 3(№3) від стрілочного переводу СП №11 Р- 50 1/11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, після 03.02.2020, тобто з часу, що минув після обстеження та складення технічного звіту експертом Гуріним О.М. до 08.10.2020, будівельні роботи не проводились;
- стан вказаної під`їзної колії, позначеної номером 1(№1) від стрілочного переводу СП №36 до стрілочного переводу СП №11 та номером 3(№3) від стрілочного переводу СП №11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, за період, що минув з 03.02.2020, тобто за період, який у своєму звіті на 4-6 сторінках зафіксував експерт Гурін О.М. до 08.10.2020 не змінився.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у долучених сторонами висновках експертів щодо технічного стану під`їзної колії, позначеної номером 1(№1) від стрілочного переводу СП №36 до стрілочного переводу СП №11 та номером 3(№3) від стрілочного переводу СП №11 до упора, станції Тернопіль, що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Поліська, 14, наведено протилежні взаємовиключні висновки, що викликає обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.
Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що заявник у заяві про зміну способу та порядку виконання рішення суду просив суд змінити спосіб та порядок виконання рішення шляхом стягнення коштів, посилаючись саме на неналежне виконання боржником рішення про відновлення залізничної під`їзної колії, а відтак необхідність стягнення вартості відновлювальних робіт для приведення її до стану, що відповідатиме характеристикам, які зазначені в технічному паспорті під`їзної колії не загального користування Тернопільського головного підприємства МТЗ, виготовленого Львівським державним проектно-вишукувальним інститутом залізничного транспорту «Львівтранспроект», (замовлення №92038) від 1992 року та схемам поздовжнього та поперечного профілю залізничних колій та примикання під`їзної колії Тернопільського головного підприємства МТЗ до станції Тернопіль, які є додатками до технічного паспорта.  
Боржник заперечив щодо вказаної заяви, вказавши на те, що залізнична під`їзна колія перебуває в працездатному стані та готова до експлуатації.
Таким чином,  колегія суддів вважає безпідставними  доводи апелянта про те,  що  відсутні підстави для  призначення експертизи у даній справі.
Оцінюючи  доводи апелянта про те, що  місцевий господарський суд експертизу у даній справі доручив експертам Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз, який за заявкою боржника вже проводив дослідження та надавав висновок про технічний стан нібито відновленої боржником під`їзної колії і їх подальша участь не буде мати об`єктивний характер, то слід зазначити наступне.
Відповідно до частини 3  статті 99 ГПК України  при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд.
Згідно з пунктом 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої  наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року, експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування.
Відповідно до Додатку 1 до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (пункт 1.6) (у редакції  наказу Міністерства юстиції України 26 квітня 2017 року №1420/5) переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України по Львівській області визначено Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз.
Як зазначається в рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України", експертиза, призначена судом, є одним із засобів з`ясування або оцінки фактичних  обставин справи і тому, складає невід`ємну частину судової процедури.
Отже, на переконання суду апеляційної інстанції, призначення судом судової експертизи не суперечить чинному законодавству та  сприятиме вирішенню питання, необхідного у даній справі для дослідження обставин, що входять до предмету доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань, а тому доводи апеляційної скарги щодо порушення порядку та підстав призначення судової експертизи відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю та безпідставністю.
Оскільки стягувачем оскаржується ухвала суду  також і в частині зупинення провадження у справі, то  з огляду на те, що таке зупинення обумовлено саме  необхідністю призначення експертизи і є  похідним  від  питання щодо  наявності підстав для призначення експертизи,  то в  цій частині  ухвала суду також є законною та обґрунтованою.
Відповідно до  ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення ("Руїс Торіха проти Іспанії").
У відповідності до ч. 1 ст.  73, ч. 1 ст.  74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно з ч. 1  ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
За таких обставин, Західний апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ВАТ «Тернопільський Облагропостач», зміни чи скасування ухвали Господарського суду Львівської області    від 05.11.2020    у справі №914/2012/16. Порушень норм процесуального права, які могли б призвести до зміни чи скасування оскаржуваної ухвали     суду першої інстанції     у даній справі, судовою колегією не встановлено.
8. Судові витрати.
У зв`язку з залишенням апеляційної скарги без задоволення, апеляційний господарський суд на підставі  ст. 129 ГПК України  дійшов до висновку про покладення на апелянта витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 2 102  грн. 
Керуючись ст.ст. 129, 233, 236,255,  269, 270, 271, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Тернопільський Облагропостач» залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 05.11.2020 у цій  справі без змін.
2. Судовий збір за розгляд справи в апеляційному порядку покласти на апелянта.
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені § 1 глави  2  Розділу  IV ГПК України.
4. Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Повний текст постанови складено  15.02.2021.
Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий-суддя                                                                                О.П.Дубник

Судді                                                                                                    В.М.Гриців

                                                                                                    О.В.Зварич