КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М       У К Р А Ї Н И
 
21 січня 2021 року                                                                          м. Київ
 
Унікальний номер справи № 753/19130/19
Апеляційне провадження № 22-ц/824/1133/2021
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:     головуючого  -  Левенця Б.Б.,
     суддів - Ратнікової В.М., Борисової О.В.,
за участю секретаря судового засідання - Гребнєва Є.Д. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року, постановлену під головуванням судді Комаревцевої Л.В., по справі за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей, -
 
в с т а н о в и в :
 
У квітні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою, в якій просила поновити строк на подачу заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, скасувати судовий наказ Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2019 року у справі № 753/19130/19 за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей та відмовити у видачі судового наказу.
Заяву обґрунтовувала тим, що 03 жовтня 2019 року Дарницьким районним судом м. Києва було видано судовий наказ про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на користь ОСОБА_1 на утримання доньки ОСОБА_3 та сина ОСОБА_4 у твердій грошовій сумі у розмірі 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку щомісячно до досягнення дитиною повноліття. Зазначала, що оскаржувала судовий наказ в апеляційному порядку, проте ухвалою Київського апеляційного суду від 12 листопада 2019 року у відкритті апеляційного провадження було відмовлено, оскільки судовий наказ не підлягає оскарженню. Оскільки судовий наказ було винесено у стислі строки, суд першої інстанції не з`ясував фактичних обставин справи, зокрема, що у провадженні Дарницького районного суду м. Києва з 29 жовтня 2018 року перебуває у провадженні справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на неповнолітніх дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_1 про визначення місця проживання неповнолітніх дітей. За таких обставин, оскільки розгляд вказаної справи ще не завершений, а право на звернення з позовом про стягнення аліментів на утримання дітей має особа, з якою будуть проживати діти, то до розгляду справи про визначення місця проживання дітей неможливо вирішити питання про стягнення аліментів. Зазначені обставини мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були встановлені судом, а тому зважаючи на наявність спору могли вплинути на юридичну оцінку обставин судом при видачі судового наказу (а.с. 29).
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року заяву представника боржника - адвоката Даниленко Т.І. про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року задоволено. Скасовано судовий наказ Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року у справі № 753/19130/19 за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на утримання дітей. Відмовлено у видачі судового наказу за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на утримання дітей (а.с. 129-133, 136).
Не погодившись з ухвалою районного суду, 02 листопада 2020 року представник ОСОБА_1 - адвокат Панич О.В. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року для продовження розгляду до суду першої інстанції (а.с. 139-156).
На обґрунтування скарги зазначив, що суд першої інстанції порушив норми процесуального та матеріального права, не перевірив обставини справи та прийшов до помилкового висновку про скасування судового наказу. Вказував, що на момент видачі судового наказу ОСОБА_2 були відомі обставини щодо розгляду справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на неповнолітніх дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_1 про визначення місця проживання неповнолітніх дітей, в якій вона є стороною по справі. Крім того, наявність вказаного спору не є істотною обставиною, яка входить до предмета доказування, оскільки стягувач ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про видачу судового наказу, зазначивши та надавши відповідні докази того, що діти проживають з ним, а мати з 2019 року проживає окремо. Також ОСОБА_2 у судовому засіданні не заперечувала факт проживання дітей з батьком. Тобто зазначені заявником обставини не є нововиявленими, не спростовують факти, покладені в основу судового наказу. Вважає, що доводи заяви боржника про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами свідчать про її незгоду з судовим наказом, що не є підставою для його перегляду за нововиявленими обставинами.
Крім того, звертав увагу на те, що ОСОБА_2 не надала до суду першої інстанції доказів того, що у провадженні Дарницького районного суду м. Києва дійсно перебуває справа за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на неповнолітніх дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_1 про визначення місця проживання неповнолітніх дітей. Отже, висновок суду про наявність такої судової справи ґрунтується на припущеннях.
ОСОБА_2 подала відзив в якому просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін (а.с. 169-179). 
 
У судовому засіданні представник  ОСОБА_1 - адвокат Панич О.В. підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити. Представник ОСОБА_2 - адвокат Даниленко Т.І. заперечувала проти скарги і просила її відхилити.
Інші особи,які берутьучасть усправі досуду неприбули, прочас тамісце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Факт належного сповіщення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 їх представники  - адвокат Панич О.В., - адвокат Даниленко Т.І. в суді апеляційної інстанції не заперечували про що свідчить протокол та звукозапис судового засідання (а.с.187-190).
Зважаючи на вимоги ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволеннючастково з наступних підстав.
 
Судом встановлено, що 28 вересня 2019 ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою  про видачу судового наказу про стягнення аліментів на неповнолітніх дітей (а.с. 1-4).
Заяву обґрунтовував тим, що з 12 листопада 2008 року перебував у шлюбі з ОСОБА_2 . Проте у квітні 2019 року припинили спільне проживання сім`єю. Зазначав, що у Дарницькому районному суді м. Києва перебуває справа про розірвання шлюбу. Від шлюбу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 мають двох дітей - доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вказував, що залишився проживати з дітьми у будинку АДРЕСА_1 , а мати дітей ОСОБА_2 повернулася до своєї квартири, що знаходить в АДРЕСА_2 .
До заяви про видачу судового наказу ОСОБА_1 долучив акт обстеження умов проживання № 93 від 26 червня 2019 року, з якого вбачається, що проведено обстеження умов проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Встановлено, що за цією адресою проживають і мають постійне місце реєстрації: ОСОБА_1 (батько), ОСОБА_3 (донька), ОСОБА_4 (син). На момент приїзду комісії встановлено, що громадянка ОСОБА_2 за місцем проживання своїх дітей відсутня (а.с. 17).
03 жовтня 2019 року Дарницьким районним судом м. Києва видано судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_2 аліменти на користь ОСОБА_1 на утримання доньки ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у твердій грошовій сумі у розмірі 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 30 вересня 2019 року і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 . Стягнуто з ОСОБА_2 аліменти на користь ОСОБА_1 на утримання сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у твердій грошовій сумі у розмірі 50 % прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 30 вересня 2019 року і до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 27).
У квітні 2020 року ОСОБА_2 звернулася до суду з заявою, в якій просила поновити строк на подачу заяви про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, скасувати судовий наказ Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2019 року у справі № 753/19130/19 за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей та відмовити у видачі судового наказу (а.с. 29).
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня 2020 року боржнику поновлено строк на подання заяви про перегляд судового наказу за ново виявленими обставинами, відкрито провадження у справі та розгляд справи призначено в судове засідання (а.с. 45-48). 
Постановою Київського апеляційного суду від 25 серпня 2020 року залишено без змін ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 06 квітня  2020 року (а.с. 98-100).
Ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 року заяву представника боржника - адвоката Даниленко Т.І. про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року задоволено. Скасовано судовий наказ Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року у справі № 753/19130/19 за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на утримання дітей. Відмовлено у видачі судового наказу за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення аліментів з ОСОБА_2 на утримання дітей (а.с. 129-133, 136).
Задовольнивши заяву, суд першої інстанції визнав нововиявленими обставини, що у провадженні Дарницького районного суду м. Києва на момент подання заяви про видачу судового наказу перебувала цивільна за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на неповнолітніх дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_1 від 06 лютого 2019 року про визначення місця проживання неповнолітніх дітей, що було приховано від суду. Зазначені юридичні факти мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були встановлені судом і не могли бути відомі боржнику, а відтак зважають на наявність спору про право та могли вплинути на юридичну оцінку обставин судом при видачі наказу.
Колегія суддів не погодилась з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
 
Наказне провадження - це самостійний і спрощений вид судового провадження у цивільному судочинстві при розгляді окремих категорій справ, у якому суддя в установлених законом випадках за заявою про видачу судового наказу особи, якій належить право вимоги, без судового засідання і виклику стягувача та боржника на основі доданих до заяви документів видає судовий наказ, який є особливою формою судового рішення.
Порядок розгляду справ в порядку наказаного провадження регламентовано в Розділі ІІ «Наказне провадження» ЦПК України.
Так, відповідно до ч. 1, 2 ст. 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. 
У частині 1 ст. 161 ЦПК України передбачені вимоги, за якими може бути видано судовий наказ. Зокрема, згідно з п. 5 ч. 1 цієї статті судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Згідно з ч. 3 ст. 167 ЦПК України судовий наказ оскарженню в апеляційному порядку не підлягає, проте може бути скасований у порядку, передбаченому цим розділом.
Боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (ч. 1 ст. 170 ЦПК України).
Відповідно до ч. 8 ст. 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Таким чином, судовий наказ про стягнення аліментів, виданий на підставі п. 5 ч. 1 ст. 161 ЦПК України, може бути скасований лише у порядку перегляду його за нововиявленими обставинами.
Згідно з ч. 2 ст. 423 ЦПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у пунктах 3, 4 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30 березня 2012 року № 4 «Про застосування цивільного процесуального законодавства при перегляді судових рішень у зв`язку з нововиявленими обставинами», указується, що нововиявлені обставини - це юридичні факти, які мають істотне значення для розгляду справи та існували на час розгляду справи, але не були і не могли бути відомі заявнику, а також обставини, які виникли після набрання судовим рішенням законної сили та віднесені законом до нововиявлених обставин. Необхідними умовами нововиявлених обставин є те, що вони існували на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; вони входять до предмета доказування у справі та можуть вплинути на висновки суду про права та обов`язки осіб, які беруть участь у справі.
Нововиявлені обставини мають підтверджуватися фактичними даними (доказами), що в установленому порядку спростовують факти, покладені в основу судового рішення.
Вирішуючи питання про наявність нововиявлених обставин, суд повинен розмежовувати нововиявлені обставини та нові обставини. Судам необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами.
За змістом ч. 4 ст. 423 ЦПК України  не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами: переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи; докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.
З матеріалів справи вбачається, що станом на день видачі судового наказу Дарницького районного суду м. Києва від 03 жовтня 2019 року у справі № 753/19130/19 за заявою ОСОБА_1 про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання неповнолітніх дітей, у провадженні Дарницького районного суду м. Києва також перебувала цивільна справа № 753/21056/18 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: орган опіки та піклування Обухівської районної державної адміністрації Київської області про визначення місця проживання дітей, провадження по якій відкрито 13 грудня 2018 року (а.с. 33-34).
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення районного суду не містить обґрунтувань щодо визнання нововиявленими обставинами перебування у провадженні Дарницького районного суду м. Києва справи за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання шлюбу та стягнення аліментів на неповнолітніх дітей та за зустрічним позовом ОСОБА_1 про визначення місця  проживання неповнолітніх дітей, оскільки заявнику ОСОБА_2 були відомі обставини, що на час видачі судового наказу судом розглядалася справа за її позовом.
До того ж при поданні заяви про видачу судового наказу ОСОБА_1 було надано доказ фактичного проживання, на час подання заяви, неповнолітніх дітей разом з ним, а спір у межах цивільної справи № 753/21056/18 щодо проживання дітей сторонами до цього часу не вирішений, тому наявність вказаної справи не могла вплинути на висновки суду про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей.
При цьому, на думку апеляційного суду, з огляду на положення ст. 173 ЦПК України в залежності від наслідків розгляду цивільної справи № 753/21056/18, виданий судовий наказ про стягнення аліментів на утримання дітей може бути визнаний таким, що не підлягає виконанню. 
З цих підстав апеляційний суд визнав неспроможними та відхилив доводи представника ОСОБА_2 - адвоката Даниленко Т.І., що наявність судового наказу може створити преюдицію чи вплинути на розгляд цивільної справи № 753/21056/18 про визначення місця проживання дітей.
Таким чином, районний суд дійшов помилкових висновків про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами.
При цьому, колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до ч. 2, 3 та 7 ст. 429 ЦПК України справа розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом для провадження, у суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд. У суді першої інстанції справа розглядається у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. За результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може: 1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі; 2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення; 3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду. Судове рішення, ухвалене за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, може бути переглянуте на загальних підставах.
Тлумачення вищенаведених положень ст. 429 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд після скасування місцевим судом рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами і ухвалення нового рішення по суті заявлених вимог має перевірити законність такого судового рішення, та, відповідно до положень ст. 374 ЦПК України, прийняти рішення за результатами розгляду апеляційної скарги.
При цьому суд апеляційної інстанції повинен виходити із того, що за відсутності нововиявлених обставин, суд першої інстанції мав постановити ухвалу про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, тому незалежно від форми процесуального документу (ухвала чи постанова), яку суд першої інстанції постановив з порушенням норм процесуального права (за відсутності нововиявлених обставин), апеляційний суд в межах своїх повноважень повинен скасувати рішення суду першої інстанції і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції, до повноважень якого у цій справі віднесено вирішення питання про розгляд заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами по суті. Нормами ЦПК України не передбачено права суду апеляційної інстанції постановляти ухвалу про задоволення такої заяви чи відмову у її задоволенні.
Відповідна правова позиція зазначена Верховним Судом у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 1519/2-1411/11 (провадження № 61-1373 св 17), від 13 листопада 2019 року у справі № 2610/12441/2012 (провадження № 61-17970св18), 15 січня 2020 року у справі № 263/2998/19 (провадження № 61-20049св19) та від 15 липня 2020 року № 2-215/11 (провадження № 61-46492св18).
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України є підставою для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Інші доводи і заперечення апелянта, суд апеляційної інстанції відхилив з огляду на наявність спору між сторонами про визначення місця проживання дітей, який має бути вирішений судом в іншому провадженні.
 
Керуючись ст. 367, п. 6 ч. 1 ст. 374, ст. 379, ст.ст. 381-384 ЦПК України, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - задовольнити частково. 
Ухвалу Дарницького районного суду міста Києва від 21 жовтня 2020 рокускасувати, направити справу за заявою ОСОБА_2 про перегляд за нововиявленими обставинами судового наказу Дарницького районного суду міста Києва від 03 жовтня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено: 22 січня 2021 року.
 
Судді Київського апеляційного суду:                                          Б.Б. Левенець

                                                                                                          В.М. Ратнікова

О.В. Борисова