Справа № 991/127/21
Провадження1-кс/991/128/21

У Х В А Л А 
іменем України

13 січня 2021 року                                                                         м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1  за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на постанову детектива про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій,

ВСТАНОВИЛА:

1.До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга захисника ОСОБА_3 , яка діє в інтересах ОСОБА_4 , на постанову про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих дій у кримінальному проваджені № 52020000000000436 від 10.07.2020. Скарга обґрунтовується тим, що захисник ОСОБА_3 21.12.2020 подала до Національного антикорупційного бюро України клопотання про проведення допиту в якості свідків судді Харківського окружного адміністративного суду ОСОБА_5 за участю сторони захисту. Детектив Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 23.12.2020 винесла постанову про відмову у задоволенні клопотання. Захисник вважає прийняте детективом рішення необґрунтованим, безпідставним і таким, що підлягає скасуванню. Просить скасувати зазначену постанову та зобов`язати детектива провести слідчу дії.

2.1.В судовому засіданні захисник скаргу підтримала, просила її задовольнити.
Захисник в судове засідання не з`явилася, просила розглядати скаргу без її участі.
Детектив в судове засідання не з`явилася, подала заперечення проти задоволення скарги. Зазначила, що свідок ОСОБА_5 неодноразово допитувалась щодо обставин кримінального правопорушення, відтак проведення допиту з приводу питань, які виходять за часові рамки вчинення злочину не є необхідним. Крім того, детектив зазначила, що 11.01.2021 досудове розслідування у кримінальному проваджені № 52020000000000436 від 10.07.2020 завершено, таким чином проведення слідчих дій не передбачено нормами КПК України.
Фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів не здійснювалася на підставі ч. 4 ст. 107 КПК України, у зв`язку із неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні

3.Заслухавши учасника, дослідивши скаргу та долучені до неї матеріали, слідчий суддя дійшла таких висновків.
3.1.Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ст. 303 КПК України. Зокрема, у відповідності до п. 7 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником. 
3.2.Згідно зі ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту про виконання будь-яких процесуальних дій слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав. Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.
3.3.Слідчий суддя встановила, що 21.12.2020 захисник ОСОБА_3 звернулась в інтересах ОСОБА_4 до детектива НАБУ з клопотанням про виконання процесуальних дій, а саме проведення допиту у якості свідка у кримінальному провадженні № 52020000000000436 судді Харківського окружного адміністративного суду ОСОБА_5 . Клопотання обґрунтоване тим, що незважаючи на неодноразові допити ОСОБА_5 як свідка, нез`ясованими залишились питання обставин звернення останньої із заявою про злочин та можливого тиску на неї з боку ОСОБА_4 . Крім того, захисник зазначає, що допит свідка необхідно провести з метою підтвердження чи спростування показань інших свідків ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ).
3.4.За результатами розгляду вказаного клопотання детектив винесла постанову від 23.12.2020, якою в його задоволенні відмовила. Обґрунтувала своє рішення тим, що досудове розслідування у кримінальному провадженні здійснюється за підозрою голови Харківського окружного адміністративного суду ОСОБА_4 у пропозиції та наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення цією службовою особою в інтересах третьої особи дії з використанням наданої їй влади та службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення – злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України. Детектив зазначає, що допити свідка ОСОБА_5 проводилися неодноразово з підстав вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується підозрюваній ОСОБА_4 та подальших обставин, які виникали в ході досудового розслідування. Питання написання заяви до СБ України, а не НАБ України чи де була проведена зустріч ОСОБА_5 з працівниками правоохоронного органу жодним чином не впливають на обставини досудового розслідування. 
3.5.У відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. На підставі ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона захисту здійснює збирання доказів шляхом, зокрема, ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій. Процесуальними джерелами доказів є, в тому числі показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження. 
3.6.Главою 20 КПК України допит віднесений до слідчих дій. Слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 1, 2 ст. 223 КПК України). Аналізуючи норму ст. 223 КПК України, вбачається, що має бути чітко визначена мета проведення слідчої (розшукової) дії, яка має значення для здійснення неупередженого, повного та всебічного досудового розслідування. 
3.7.Правова природа проваджень, які здійснюються слідчим суддею за п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, передбачає не лише перевірку дотримання уповноваженим суб`єктом закону при вирішенні клопотань про проведення слідчих дій, а опосередковано й оцінки таких клопотань на предмет обґрунтування необхідності їх здійснення. В даному випадку ставиться питання про проведення слідчої (розшукової) дії - допиту. Отже, слідчий суддя має дослідити оскаржуване рішення детектива на предмет його законності і обґрунтованості у взаємному зв`язку з необхідністю проведення відповідної слідчої дії з точки зору досягнення її мети у конкретному кримінальному провадженні. Враховуючи завдання і засади кримінального провадження, слідчий суддя має встановити, чи була відмова детектива у задоволенні клопотання обґрунтованою та належним чином мотивованою, і чи в результаті її прийняття не були порушені права сторони захисту. 
3.8.Згідно з повідомленням про підозру від 22.09.2020, голова Харківського окружного адміністративного суду ОСОБА_4 , використовуючи своє службове становище 21.09.2020, передала судді ОСОБА_5 неправомірну вигоду в розмірі трьох тисяч доларів США за винесення ухвали про залишення без змін рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 у справі № 520/683/2020 за позовом Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «СЛАЙС» до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради про визнання протиправною відмови у наданні містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва. 
3.9.Кримінальним процесуальним кодексом України закріплено право сторони захисту отримувати докази. Більше того, ч. 1 ст. 47 КПК України встановлює обов`язок захисника використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Одночасно перелік обставин, що підлягають доказуванню, визначений у ст. 91 КПК України. Зокрема, доказуванню підлягають подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення). Отже докази, на отримання яких спрямована захисна діяльність адвоката, і способи їх отримання мають бути релевантними предмету доказування у кримінальному провадженні і не входити за його межі. 
3.10.Із матеріалів скарги вбачається, що предметом досудового розслідування є пропозиція та надання неправомірної вигоди, що пов`язано з розглядом адміністративної справи № 520/683/2020 за заявою ОСОБА_8 про перегляд рішення Харківського окружного адміністративного суду від 12.02.2020 у справі за позовом обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «СЛАЙС» до Департаменту містобудування та архітектури Харківської міської ради, чим і визначається сама подія кримінального правопорушення. 
3.11.Зважаючи на зазначене, слідчий суддя погоджується з доводами сторони захисту, що обставини звернення ОСОБА_5 з заявою про вчинення злочину, можливого здійснення на неї тиску з боку ОСОБА_4 , та обставини, які стосуються розгляду адміністративної справи № 520/683/2020, з урахуванням показань інших свідків можуть мати важливе значення для кримінального провадження і сприятимуть повній реалізації права на захист. Тим більше, що відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. 
3.12.Ч. 5 ст. 110 КПК України встановлені вимоги до постанови слідчого, прокурора. Зокрема постанова слідчого, прокурора складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови. Однак, в оскаржуваній постанові прокурора не наводяться мотиви відмови в реалізації стороні захисту її права на збирання доказів у цьому кримінальному провадженні. Суть доводів детектива зводиться до того, що допит свідка ОСОБА_5 вже проводився неодноразово і детектив не вбачає підстав повторного проведення допиту. Однак із змісту оскаржуваної постанови слідчий суддя не вбачає належного обґрунтування та достатньої мотивації відмови проведення слідчої дії саме за клопотанням і за участю сторони захисту з тих питань, які зазначаються у ньому (які відрізняються від тих, що раніше ставилися в клопотаннях сторони захисту). З урахуванням об`єктивної різниці в цілях і функціях сторін обвинувачення і захисту, предмет допиту одного і того ж свідка об`єктивно може відрізнятися в залежності від того, яка із сторін виступає ініціатором цієї слідчої дії, і на отримання відомостей про які обставини вона спрямована. Тому досягнення мети, на яку було спрямовано проведення слідчої дії детективом, не означає досягнення мети цієї слідчої дії в контексті з`ясування всіх обставин, що мають значення для кримінального провадження. 
3.13.Слідчий суддя враховує, що з урахуванням принципу безпосередності дослідження доказів сторона захисту матиме змогу реалізувати своє право на допит свідків під час судового розгляду відповідно до ст. 352 КПК України (якщо досудове розслідування буде закінчено направленням до суду обвинувального акту). Однак, проведення слідчої дії за участю сторони захисту саме на етапі досудового розслідування сприятиме завданням кримінального провадження: забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура. Крім того, за результатами повного з`ясування обставин можливого надання ОСОБА_4 неправомірної вигоди та умов, які цьому передували, може виникнути потреба в проведенні інших слідчих дій та/або збиранні додаткових відомостей, що можливо лише на стадії досудового розслідування.
3.14.Згідно зі ст. 20 КПК України підозрюваний має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. У відповідності до вимог ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. 
3.15.Основною умовою реалізації змагальності у кримінальному провадженні є забезпечення процесуальної рівності сторін, що не потребує наділення обвинувачення та захисту однаковими процесуальними правами, але вимагає дотримання балансу процесуальних можливостей сторін кримінального провадження. Процесуальна рівність сторін у кримінальному судочинстві досягається за допомогою інституту сприяння захисту (favor defensionis), призначенням якого є компенсація менших процесуальних можливостей сторони захисту щодо обстоювання своєї правової позиції. Реалізація інституту сприяння захисту у процесуальній діяльності сторони обвинувачення зі збирання доказів під час досудового розслідування виражається у наділенні підозрюваного винятковими правами, яким кореспондує обов`язок слідчого забезпечити їх реалізацію. Реалізація змагальності та забезпечення права на захист досягається, в тому числі, через участь сторони захисту у кримінально-процесуальному доказуванні. Як вже зазначалося, сторона захисту здійснює збирання доказів, в тому числі, шляхом ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів (ч. 3 ст. 93 КПК України). 
3.16.Верховенство права вимагає належної реалізації функції захисту на кожному з етапів кримінального провадження, зокрема, протягом досудового розслідування. Однак, якщо для сторони обвинувачення збір доказів є тривалим процесом, то для сторони захисту реалізація принципу змагальності та забезпечення права на захист (зокрема, збирання доказів шляхом ініціювання проведення слідчих та процесуальних дій) в повній мірі можуть об`єктивізуватися лише при повному і всебічному ознайомленні з матеріалами, зібраними під час досудового розслідування, що відбувається після відкриття їй таких матеріалів згідно з вимогами ст. 290 КПК України. Саме на стадії відкриття, після отримання доступу до всіх матеріалів досудового розслідування у сторони захисту з`являється комплексне уявлення про докази обвинувачення і формується остаточна стратегія і тактика захисту від подальшого кримінального обвинувачення в суді (якщо досудове розслідування буде закінчено направленням до суду обвинувального акту). 
3.17.Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - це стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. 
3.18.Нормою ч. 8 ст. 223 КПК України передбачено, що слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. А згідно з ч. 1, 3 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження. Строк ознайомлення з матеріалами досудового розслідування сторонами кримінального провадження в порядку, передбаченому статтею 290 цього Кодексу, не включається у строки, передбачені цією статтею.
3.19.З аналізу вказаних норм вбачається, що неможливість проведення слідчих дій КПК України пов`язує виключно із закінченням досудового розслідування, яке визначається, зокрема, днем звернення до суду з обвинувальним актом, а не з відкриттям матеріалів іншій стороні. Частина ж третя ст. 219 КПК України виключає період ознайомлення з матеріалами із перебігу строків досудового розслідування, однак в ній не йдеться про закінчення досудового розслідування. 
3.20.При цьому, враховуючи приписи ст. 8, 9, 17, 20, 22 КПК України щодо верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення права на захист, слідчий суддя зважає на те, що певні термінологічні неузгодженості у тексті норм кримінального процесуального кодексу та відсутність сталої практики застосування цих норм, мають тлумачитись на користь особи (сторони захисту), в тому числі з метою компенсації її менших процесуальних можливостей щодо обстоювання своєї правової позиції під час досудового розслідування. 
3.21.В матеріалах поданої скарги відсутні, а детективом не надані дані, які б свідчили про закінчення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52020000000000436 від 10.07.2020. Тому твердження детектива про неможливість проведення слідчих дій після відкриття матеріалів досудового розслідування не узгоджується з зазначеними вище приписами КПК України. 

4.Враховуючи все викладене, слідчий суддя вважає, що винесена детективом постанова від 23.12.2020 про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту не містить належного обґрунтування та достатньої мотивації відмови у проведенні слідчої дії - допиту свідка ОСОБА_5 щодо обставин, які стосуються її звернення до правоохоронних органів з відповідною заявою про вчинення кримінального правопорушення, а також інших обставин, на які вказує сторона захисту, з урахуванням наявних показань інших свідків. 
4.1.Таким чином, рішення детектива про відмову захиснику в проведенні слідчої дії – допиту є необґрунтованим та постановленим без додержання вимог ч. 5 ст.110 КПК України, а тому його слід скасувати. 
4.2.Відповідно до ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 1-1) скасування повідомлення про підозру; 2) зобов`язання припинити дію; 3) зобов`язання вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.
4.3.За урахуванням змісту судового контролю за дотриманням прав і інтересів осіб на досудовому розслідуванні та повноважень слідчого судді при оскарженні рішень, дій чи бездіяльності слідчого, прокурора, скаргу захисника слід задовольнити, скасувати оскаржувану постанову детектива і зобов`язати детектива провести слідчу дію, щодо якої клопоче сторона захисту. 

З огляду на викладене, керуючись ст. 22, 93, 220, 223, 224, 303-307, 309 КПК України, слідчий суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Скаргу захисника ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 , задовольнити.
Скасувати постанову детектива Національного бюро Другого відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 23 грудня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_3 у кримінальному проваджені № 52020000000000436 від 10.07.2017 про допит в якості свідка ОСОБА_5 .
Зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України, які здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні 52020000000000436 від 10.07.2017, провести допит свідка ОСОБА_5 за участю представників сторони захисту.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                          ОСОБА_1