П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/3802/20-а 
Головуючий у 1-й інстанції:  Свентух В. М. 
          Суддя-доповідач:  Шидловський В.Б. 
18 березня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Боровицького О. А. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та ОСОБА_1  на  рішення   Вінницького окружного адміністративного суду  від  05 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
до суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії.
Позовні вимоги мотивовані протиправною бездіяльністю відповідача щодо ненарахування і невиплати середнього заробітку за час затримки у проведенні остаточного розрахунку при звільненні за період з 14 жовтня 2018 року по 29 квітня 2020 року включно.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо непроведення та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 29.04.2020 року.
Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 29.04.2020 року в розмірі 10228 (десять тисяч двісті двадцять вісім) гривень 02 копійки.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із даним рішенням, апелянти Військова частина НОМЕР_1 та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги, в яких зазначають, що судом порушено норми матеріального та процесуального права.
Військова частина НОМЕР_1 просить суд, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 р. скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Апелянт зазначив, що на військовослужбовців не поширюються норми КЗпП України. Зазначив, що відповідно до норм чинного законодавства, військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. Проте позивач виключений за його згодою та відповідний наказ не оскаржується.
ОСОБА_1 просить суд, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від   05 жовтня 2020 р. скасувати в частині відмовлених позовних вимог та прийняти нове рішення у відповідній частині, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги вказав на безпідставність застосування судом першої інстанції пропорційності розрахунку середнього заробітку за затримку по відношенню до невиплаченої суми при звільненні.
Враховуючи, що рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції в порядку п.3 ч.1 ст.311 КАС України розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №195 від 10.10.2018 року, полковника ОСОБА_1 , начальника відділу оперативного (бойового) забезпечення військ - заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил України, звільненого наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 21 вересня 2018 року №513 з військової служби у запас та з 14.10.2018 року виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення /а.с. 9/.
В подальшому, вважаючи, що з ним не проведено повний розрахунок при звільненні, позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 16.02.2020 по справі №120/4438/19-а, окрім іншого, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані у 2016 - 2018 роках дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, передбаченої пунктом 12 статті 12 Закону №3551- XII, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 02.03.2020 по справі №120/4439/19-а, окрім іншого, зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 року по 14.10.2018 року включно.
Як слідує із матеріалів справи, 29.04.2020 року позивачу здійснено виплату компенсації за не невикористані дні додаткової відпустки та індексацію грошового забезпечення в загальній сумі 34093,81 грн.
З огляду на те, що остаточний розрахунок при звільненні з позивачем було проведено лише 29.04.2020, позивач звернувся до відповідача із заявою від 20.05.2020 року про виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 29.04.2020 року. Однак, на момент звернення до суду відповідь позивачу не надходила.
Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не проведення нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні протиправною, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що на спірні правовідносини поширюються норми КЗпП України у частині встановлення відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, а тому позивач має право на стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 по 29.04.2020. Разом з цим, заявлена позивачем до стягнення сума середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 по 29.04.2020 не є обґрунтованою та не відповідає вимога пропорційності, у зв`язку із чим позовні вимоги у цій частині підлягають до часткового задоволення шляхом стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14.10.2018 року по 29.04.2020 року в розмірі 10228 (десять тисяч двісті двадцять вісім) гривень 02 копійки.
Колегія суддів частково погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
За ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 1 статті 47 КЗпП України передбачає, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму.
Згідно зі статтею 117 цього Кодексу в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Суд вважає, що нерозповсюдження на військовослужбовців норм КЗпП України стосується лише норм, якими врегульована оплата праці (виплата грошового забезпечення) вказаних осіб та спорів щодо цього забезпечення, таких як: спорів щодо розміру посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії, одноразових додаткових видів грошового забезпечення, порядку їх нарахування та виплати. Разом з тим, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу, зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими грошового забезпечення, неврегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення, тому щодо них необхідно застосувати положення КЗпП України, а саме статті 116, 117 цього Кодексу, оскільки трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин.
Так, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Необхідно зазначити, що непоширення норм КЗпП України на рядовий і начальницький склад військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
При цьому, питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30.01.2019 у справі № 807/3664/14, від 31.10.2019 у справі № 2340/4192/18.
Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи військової частини НОМЕР_1 про те, що виплата компенсації за затримку виплати при звільненні осіб, які проходили військову службу, не передбачена спеціальним законодавством, а дія норм КЗпП України на них не поширюється, оскільки такі спростовуються наведеними вище мотивами.
Конституційний Суд України у рішенні від 22.02.2012 № 4-рп/2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237-1 цього Кодексу роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку.
Не проведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Судом установлено, що в день звільнення позивача, належна останньому сума грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій станом та індексація грошового забезпечення на день звільнення з військової служби 14.10.2018 виплачена не була. Остаточний розрахунок з позивачем Військовою частиною НОМЕР_1 проведено 29.04.2020, на виконання судових рішень  у справах № 120/4438/19-а та №120/4439/19-а
Разом з тим колегія суддів частково погоджується з доводами позивача щодо невірного розрахунку розміру компенсації.
Згідно зі статтею 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Обчислення середнього заробітку працівників здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100.
Матеріалами справи підтверджено, що на виконання судових рішень відповідачем проведено виплати грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій в сумі - 29658,15 грн, та індексацію грошового забезпечення в розмірі - 4435,66 грн. (довідка Військової частини НОМЕР_1 №292 від 24.02.2021 - а.с.90)
Відповідно до довідки - розрахунку Військової частини НОМЕР_1 № 293 від 24.02.2021 року за два останні (повні) місяці перед звільненням (серпень 2018 року та вересень 2018 року) грошове забезпечення становить за останні два повні календарні місяці становить 43014,00 грн.(а.с.91)
Протягом цих двох місяців був 61 календарний день.
Тобто, середньоденний заробіток складає 43014,00 грн/61 календарний день служби = 705,15 грн.
Таким чином, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні складатиме 397 704,60 грн (705,15*564 дні (період з 14.10.2018 по 29.04.2020 року)).
Однак, в порівнянні із виплаченою грошовою сумою на виконання судових рішень (грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій - 29658,15 грн та індексації грошового забезпечення - 4435,66 грн, що в сумі складає 34 093,81грн. ), суму середнього заробітку за затримку повного розрахунку при звільненні у розмірі 397 704,60 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.
Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Водночас, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 року у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019 року.
Так, невиплачена грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій - 29658,15 грн та індексації грошового забезпечення - 4435,66 грн , що в сумі складає 34  093,81 грн., з врахуванням принципу справедливості та співмірності, істотність частки складових компенсації за невикористану додаткову відпустку та індексації складає 8,6 % (34 093,81 грн./397 704,60 грн. (середній заробіток за весь час затримки розрахунку) х 100 = 8,6%).
Сума, яка підлягає відшкодуванню з урахуванням істотності частки 8,6 % становить: 705,15 грн. (середня заробітна плата позивача за один робочий день) х 8,6 % = 60,64 грн.; 60,64 грн. х 564 (днів затримки розрахунку) = 34 200,96 грн.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності у подібних правовідносинах викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 806/345/16, від 18.07.2018 у справі № 825/325/16, від 04.04.2018 у справі №524/1714/16-а, у постанові Верховного Суду України від 24.10.2011 у справі № 6-39цс11.
При вирішенні цього питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Доводи апеляційних скарг знайшли своє підтвердження під час розгляду справи, а тому вони підлягають до часткового задоволення.
Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
У відповідності із ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим в частині суми, яку необхідно стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 жовтня 2018 року по 29 квітня 2020 року включно, що призвело до неправильного вирішення справи у вказаній частині, рішення суду першої інстанції в цій частині належить скасувати і ухвалити нове рішення про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 жовтня 2018 року по 29 квітня 2020 року включно в розмірі 34 200,96 грн. В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення,
апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити  частково.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності неправомірною та зобов`язання вчинити дії скасувати в частині суми, яку необхідно стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 як середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 жовтня 2018 року по 29 квітня 2020 року включно.
Ухвалити нове рішення у вказаній частині.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 14 жовтня 2018 року по 29 квітня 2020 року включно в розмірі 34 200,96 грн.
В решті рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 жовтня  2020 року залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Боровицький О. А.