Постанова
Іменем України
10 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 621/800/17
провадження № 51-5740 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Зміївського районного суду Харківської області від 12 лютого 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220300000227 від 09 березня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алмати Республіки Казахстан, громадянина України, який згідно матеріалів кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Зміївського районного суду Харківської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Крім того,  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Визначено покарання за сукупністю злочинів у порядку ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто із ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2000 грн. 
Цим же вироком ОСОБА_9 (вироку стосовно якого в касаційному порядку ніким не оскаржено) визнано винуватим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, визначено йому іспитовий строк тривалістю 2 роки. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з цим вироком 08 березня 2017 року в період часу з 19:30 по 19:50 ОСОБА_7 підійшов до під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де знаходився належний ОСОБА_10 мопед TM «ViperAktive» моделі ZM-50 (Solo). Після чого, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу з метою використання для власних потреб, ОСОБА_7 завів вказаний мопед та поїхав з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3780 грн.
Крім того, в ніч з 02 на 03 квітня 2018 року близько 00:00, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, прибув до території дачного домоволодіння, розташованого на  АДРЕСА_4 , переліз через паркан, яким огороджене вказане домоволодіння, та реалізуючи свій умисел, шляхом пошкодження віконного скла, проник у будинок, розташований за вищевказаною адресою, звідки викрав належне ОСОБА_8 майно, загальною вартістю 2214 грн.
Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою групою осіб, 01 листопада 2018 року о 01:00, пройшли на неогороджену територію фермерського господарства ОСОБА_11 , що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де через віконну раму, на якій було відсутнє скло, проникли до нежитлової будівлі, звідки таємно, з корисливих мотивів, повторно, викрали кисневий балон, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1313 грн.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 29 вересня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  залишив без задоволення, а вирок Зміївського районного суду Харківської області від 12 лютого 2020 року – без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На його думку, розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції був проведений за відсутності потерпілих, які не були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, Вказує, що всупереч п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України суди не застосували до його підзахисного статті 69 та 75 КК України. Вважає, що суд апеляційної інстанції свого рішення не обґрунтував та не враховував обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також даних про особу засудженого, зокрема того, що у нього на утриманні перебувають троє неповнолітніх дітей, дружина та матір – пенсіонерка. Також посилається на відсутність технічного запису і журналу судового засідання суду першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необґрунтованою та просила залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак в судове засідання не з`явились. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412–414 КПК України.
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оспорюються.
Оцінюючи обґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі захисника, Суд зазначає таке. 
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має  бути  призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Питання призначення покарання та звільнення від його відбування визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Так, при призначаючи засудженому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК Україниє тяжкими злочинами, дані про особу засудженого ОСОБА_7 –раніше судимий, за місцем проживання скарг на нього не надходило, не працює, не одружений, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання. Обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було. Врахував суд і досудову доповідь, згідно з якою ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній.
Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок про можливе виправлення і перевиховання ОСОБА_7 лише в умовах його ізоляції від суспільства. 
Отже, покарання засудженому призначено судом першої інстанції з додержанням приписів закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою його захисника, в якій порушувалося питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме через незастосування судом закону, який підлягав застосуванню (статей 69, 75 КК України) та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до засудженого положень статей 69, 75 КК України.
Погоджуючись із висновком суду першої інстанції щодо розміру призначеного ОСОБА_7 покарання без застосування статей 69 та 75 КК України, апеляційний суд врахував обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання,дані про особу обвинуваченого, зокрема, що він 16 січня 2017 року був звільнений за відбуттям строку покарання та   вже  08  березня 2017 року знову вчинив новий злочин, а також те, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_7 визнаний винуватим, відносяться до тяжких. Разом з тим, апеляційний суд зазначив, що посилання захисника на факт утримання його підзахисним дружини, трьох дітей та матері пенсійного віку, є сумнівним, оскільки дані, що обвинувачений працює у  суду відсутні. Водночас, доводи захисника про те, що злочини вчинено внаслідок тяжкого матеріального становища, на думку суду, не зменшують ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та не є підставою для застосування до  обвинуваченого положень статей 69, 75 КК України. 
На переконання колегії суддів, апеляційний суд, виконуючи вимоги статей 370, 374 та 419 КПК України, дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі доводам захисника, відмовивши в її задоволенні та залишивши вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання без змін. Відповідно, апеляційну скаргу захисника з проханням пом`якшити призначене його підзахисному покарання та застосувати положення статей 69, 75 КК України апеляційний суд мотивовано визнав необґрунтованою.
У зв`язку з тим, що в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 відсутнє таке обґрунтування необхідності зменшення строку призначеного покарання та застосування приписів статей 69, 75 КК України до засудженого, яке би вказувало на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненими злочинними діями, Суд вважає, що призначене покарання не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України, і відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, не виходить за межі дискреційних повноважень суду щодо його призначення або прийняття рішення про звільнення від його відбування. Тому Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість.
Отже, призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання ґрунтується на положеннях статей 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації, є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас, твердження захисника про те, що судове засідання в суді першої інстанції було проведено без участі потерпілих, які не були належним чином повідомлені, не ґрунтуються на матеріалах провадження. Згідно з наявними у них даними, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 належним чином було повідомлено про дату, час і місце розгляду кримінального провадження під розписку безпосередньо в суді першої інстанції, крім того, з журналів судових засідань вбачається, що вони брали участь у судовому засіданні під час розгляду цього провадження в суді першої інстанції. Водночас ці потерпілі подали до суду першої інстанції заяви, в яких просили розглядати кримінальне провадження без їх участі (т. 1, а.п. 134; т. 1, а.п. 244; т. 4, а.п. 78 відповідно). Сторони кримінального провадження, у тому числі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , не заперечували проти проведення судового розгляду за відсутності потерпілих. Тобто зазначені дії суду відповідають ст. 325 КПК України.
Також, у матеріалах кримінального провадження наявні журнали судових засідань та технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Отже, доводи захисника щодо відсутності журналу судового засідання та технічного запису, також є необґрунтованими.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду належним чином мотивовані та відповідають вимогам статей 370і 419 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі засудженого, касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а ухвалу суду апеляційної інстанції – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Зміївського районного суду Харківської області від 12 лютого 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 29 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , діючого в інтересах ОСОБА_7 , – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                   ОСОБА_3