КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 33/824/1029/2021                                         Головуючий суддя у суді першої інстанції: Шевчук А.В.
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

            15 лютого 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Сітайло О.М., за участю потерпілого ОСОБА_1 та його захисника Фогеля В.В., розглянувши апеляційну скаргу захисника Фогеля В.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року, 
 
ВСТАНОВИЛА:
Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року ОСОБА_2 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено на неї стягнення у виді штрафу у розмірі 340 грн. 00 коп.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 19.11.2020 року о 16:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , вчинила психологічне насильство в сім`ї щодо сина                 ОСОБА_1 , в ході якого висловлювалася нецензурною лайкою, тобто вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Не погоджуючись із постановою Оболонського районного суду                  м. Києва від 29 грудня 2020 року захисник Фогель В.В. в інтересах              ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Оболонського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 252 КУпАП не забезпечив всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, дійшов необґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про застосування ОСОБА_2 психологічного чи фізичного насильства до ОСОБА_1 в наслідок чого могла бути чи була завдана шкода психологічному чи фізичному його здоров`ю.
Суд апеляційної інстанції заслухав пояснення ОСОБА_1 та його захисника Фогель В.В., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, дослідив матеріали справи про адміністративне правопорушення та дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
За змістом ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.
Відповідно до ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне             і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.
Згідно ст. 252 КпАП України оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно ст. 280 КпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Перевіркою судом апеляційної інстанції постанови місцевого суду на відповідність зазначеним вимогам закону в межах доводів апеляційної скарги встановлено, що судовий розгляд даної справи про адміністративне правопорушення судом першої інстанції відбувся без додержанням вказаних норм законодавства, а висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого               ч.1 ст. 173-2 КУпАП, за наведених у постанові суду обставин є необґрунтованим, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не підтверджуються представленими в матеріалах провадження доказами.
Так, у відповідності до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Диспозиція ч. 1 ст. 173-2 передбачає вчинення насильства в сім`ї, тобто умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, непроходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї, -
Проте, зазначені вимоги закону відповідним органом, який складав протоколи, та судом першої інстанції належним чином не виконані.
П. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" від 07.12.2017 визначено, що домашнє насильство ? це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Згідно п.14 ст. 1 цього Закону, психологічне насильство ? це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Об?єктивна сторона ч. 1 ст.173-2 КУпАП передбачає існування обов?язкової ознаки ? можливість настання чи настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому.
При цьому, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 вбачається, що можливість настання чи настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могла бути завдана потерпілому ОСОБА_1 , особою уповноваженою складати протокол, не встановлено.
У судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 не заперечував, що сталася конфліктна ситуація між родичами, однак наполягав, що                  ОСОБА_2 психологічне насильство щодо нього не вчиняла, ні фізичної, ні моральної шкоди йому не завдано.
Відтак, конфліктна ситуація між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдану шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого ? не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов?язковою ознакою об?єктивної строни даного проступку.
Згідно вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 332542 від 19.11.2020 року, ОСОБА_2 19 листопада 2020 року о 16 год. 00 хв. вчинила сімейну сварку із сином ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 , виражалась нецензурною лайкою, своїми діями чинила психологічне насильство на гендерному рівні. Чим вчинила порушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАПабо нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Також згідно ч. 2 ст. 256 КУпАП протокол підписує посадова особа, яка його склала. Однак уповноважена особа - інспектор поліції Білань Н.М.- не дотримався вказаних вимог закону при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодоОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП:виклад фактичних обставин у протоколі не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП; протокол не підписано посадовою особою органу поліції, яка склала протокол.
Відповідно до наведених норм права та позиції ЄСПЛ, викладеній у рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Карелін проти Росії» від 20 вересня 2016 року, в якій зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознакскладу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.
Оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, як кожен окремо так і в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та дійшов помилкового висновку про винуватість  ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі.
Згідно статті 8 Конституції України вУкраїні визнається і діє принцип Верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.
Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції не встановлено всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що свідчить про відсутність в діях ОСОБА_2 складу зазначеного правопорушення, у зв`язку з чим постанова Оболонського районного суду                    м. Києва від 29 грудня 2020 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
 
Керуючись ст. 294, п.1 ч.1 ст.247 КУпАП суддя -
 
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника Фогеля Володимира Володимировича в інтересах ОСОБА_1 ? задовольнити.
Постанову Оболонського районного суду м. Києва від 29 грудня 2020 року, якою ОСОБА_2 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, ? скасувати та закрити провадження щодо ОСОБА_2 за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.
Постанова  апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя 
Київського апеляційного суду                                                    О.М. Сітайло