ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/19414/20                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Патратій О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  02 березня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
                                     судді-доповідача    Кузьменка В. В.,
                                     суддів Ганечко О. М., Степанюка А. Г.,
 за участю секретаря Кірієнко Н. Є.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві справу за адміністративним  позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці,   про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди, за апеляційною скаргою Державної служби України з питань праці на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2020, - 

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Державної служби України з питань праці, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань праці від 14.08.2020 № 395-к; поновити позивача з 17.08.2020р. на новоутвореній рівнозначній посаді начальника управління персоналу; стягнути з Державної служби України з питань праці на  користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дня поновлення на роботі та стягнути моральну компенсацію у розмірі 100  000,00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2020 позов задоволено частково.
Вирішено визнати протиправним та скасувати наказ Державної служби України з питань праці від 14.08.2020 № 395-к «Про звільнення ОСОБА_1 », поновити ОСОБА_1 з 17.08.2020р. на посаді, яка рівнозначна посаді начальника відділу персоналу Державної служби України з питань праці. Стягнути з Державної служби України з питань праці на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.08.2020р. по 04.11.2020р. у розмірі 61766,65 грн. та відшкодування моральної шкоди у розмірі 20 000,00 грн. 
Не погоджуючись із вищезазначеним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення  першої інстанції та відмовити в задоволенні позову.
До суду надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу.
В судовому засіданні представник апелянта просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у позові. Зокрема, зазначав, що звільнення позивача відбулося відповідно до чинного законодавства України, зокрема з урахуванням Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» від 19.09.2019 №117  (набрав чинності 25.09.2019) яким внесено зміни до  Закону України «Про державну службу», за змістом яких законодавець скасував застосування законодавства про працю до державних службовців у частині попередження про наступне вивільнення працівників та вимог надавати пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби або іншої роботи (посади державної служби) в разі звільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої  статті 87 Закону України «Про державну службу». За твердженням представника, відбулось скорочення посади начальника відділу персоналу внаслідок зміни структури та штатного розпису Держпраці без скорочення чисельності державних службовців відповідачем був прийнятий наказ № 395-к.
Представник позивача та позивач в судовому засіданні просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду першої інстанції без змін. 
Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, відзив на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З матеріалів справи убачається, що наказом Державної служби України з питань праці від 15.05.2015р. № 6-к ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу персоналу Державної служби України з питань праці.
14.07.2020 ОСОБА_1 було вручено під підпис попередження про звільнення на підставі п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку з тим, що відбудеться скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
Наказом Державної служби України з питань праці від 14.08.2020 № 395-к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу персоналу 14.08.2020 у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Держпраці без скорочення чисельності, відповідно до п.1 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».
З преамбули зазначеного Наказу від 14.08.2020р. № 395-к убачається, що його прийнято у зв`язку з введенням в дію структури та штатного розпису Держпраці наказом від 10.07.2020р. № 72 «Про введення в дію структури та штатного розпису Держпраці 2020 рік», зі змінами внесеними наказом від 07.08.2020 № 90.
Підпунктом 2.2. пункту 2 наказу № 395-к ОСОБА_1 передбачено виплату вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.
ОСОБА_1 направлено для ознайомлення засвідчену копію наказу № 395-к, яку він отримав 25.08.2020, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з відповідною відміткою та запропоновано прибути до адміністративної будівлі Держпраці для отримання трудової книжки.
Незгода позивача з наказом про звільнення стало підставою для звернення до суду з адміністративним позовом.
Судом першої інстанції задоволено позовні вимоги частково виходячи з того, що оспорюваний наказ є протиправними та таким, що винесений з порушенням вимог законодавства про державну службу та Кодексу законів про працю України, оскільки відповідач не виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, не запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Вказав, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності. 
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, визначено Законом України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» у редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до частини другої статті 1 Закону України «Про державну службу» державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про державну службу» правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Згідно з положеннями п. 4 ч. 1 ст. 83  Закону № 889-VIII державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення відповідно до  статті 87 цього Закону.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
За змістом частини 3 названої статті Закону України «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. 
Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. 
Державний службовець, якого звільнено на підставі п. 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
Таким чином, на час звільнення позивача, редакція Закону № 889-VIII, не передбачала обов`язку роботодавця пропонувати працівнику можливість переведення на іншу посаду відповідно до його кваліфікації перед звільненням, про що вказано судом першої інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною 2 названої статті КЗпП України установлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
В силу приписів ч. 2, 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Враховуючи наведені вимоги законодавства, судова колегія перш за все звертає увагу позивача на те, що статтею 42 КЗпП України врегульовано питання залишення на роботі працівників при скороченні чисельності чи штату. 
Наказом Держпраці від 07.08.2020 № 90 «Про внесення змін до наказу Держпраці від 10.07.2020р. № 72» до наказу Держпраці від 10.07.2020р. № 72 «Про введення в дію структури та штатного розпису Держпраці на 2020 рік» внесено зміни, згідно з якими штатний розпис Держпраці на 2020 рік вводиться в дію з 17.08.2020.
Відповідно до структури та штатного розпису Держпраці на 2020 рік, затвердженого наказом Держпраці від 10.07.2020р. № 72, з урахуванням змін згідно наказу від 07.08.2020р. № 90, наявний структурний підрозділ «Управління персоналом» який складав 9 чоловік та відсутній структурний підрозділ «Відділ персоналу» як і посада начальника відділу персоналу.
Водночас, стаття 87 Закону України «Про державну службу» пов`язує припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення не лише із скороченням чисельності або штату державних службовців, а й із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців.
При цьому, вжите у ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу» слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.
Таким чином, процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення наразі врегульована положеннями Закону України «Про державну службу».
Колегія суддів також бере до уваги, що згідно п. 3 ч. 3 ст. 13 Закону України «Про державну службу» Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби видає у випадках, встановлених законом, нормативно-правові акти з питань державної служби, надає роз`яснення з питань застосування цього Закону та інших нормативно-правових актів у сфері державної служби.
За змістом роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби № 86р/з від 20.02.2020 при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб`єкта призначення або керівника державної служби, а не обов`язком.
Скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, як підстава припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», не містить будь-яких додаткових умов припинення державної служби та є самостійною і достатньою підставою для її припинення.
Норми КЗпП України (в редакції, чинній на час попередження державного службовця про наступне звільнення) не передбачають запропонування вакантних посад державному службовцю при попередженні про звільнення.
Суд попередньої інстанції на зміни в редакції ст. 87 Закону України «Про державну службу» уваги не звернув та дійшов помилкового висновку про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки у відповідача не було обов`язку пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби.
Крім того, листом Мінекономіки від 11.09.2020 № 2202-14/55767-03 (копія листа міститься у матеріалах справи) звільнення ОСОБА_1 Міністром погоджено.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно;              6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Судом встановлено, що згідно з листком непрацездатності серія АДШ № 979232 ОСОБА_1 з 13.08.2020 по 21.08.2020 перебував на лікарняному.
Відповідно до ч. 3  ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Отже згідно з ст. 40 КЗпП, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності.
Правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (частина четверта статті 40 КЗпП України) стосуються як передбачених статтями 40, 41 КЗпП України, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому, маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.
Таким чином, відповідач не мав права звільняти позивача - 14 серпня 2020 року під час перебував на лікарняному.
Відповідно до пункту 1 ділу V Правил внутрішнього службового розпорядку в Держпраці, затверджених представником загальних зборів трудового колективу Держпраці ОСОБА_1 25.10.2016 за поданням Голови Держпраці Чернеги Р. Т. від 25.10.2016 та Голови О Яремчук Л. від 25.10.2016, працівник повідомляє свого безпосереднього керівника про свою відсутність на роботі у письмовій формі, засобами електронного чи телефонного зв`язку або іншим доступним способом.
На момент прийняття наказу № 395-к ОСОБА_1 не повідомив свого посереднього керівника про те, що перебуває на лікарняному, як того вимагають правила внутрішнього службового розпорядку в Держпраці.
Враховуючи викладене, у відповідача відсутні ознаки протиправності стосовно видачі наказу № 395-к, що виключає протиправність самого наказу № 395-к та обов`язку поновлення позивача на публічній службі.
За таких обставин, відповідач повинен внести в наказ зміни, щодо дати звільнення та вказати дату звільнення, перший робочий день після завершення непрацездатності позивача - 25.08.2020 року.
Оскільки під час апеляційного розгляду визнано помилковим висновок суду першої інстанції щодо необхідності поновленні позивача на посаді, вимоги про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди не підлягають задоволенню.
Колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення суду першої інстанції у цій справі підлягає скасуванню, водночас, всебічно перевіривши обставини справи з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, колегія вважає за необхідним зобов`язати  Державну службу України з питань праці внести зміни в наказ від 14.08.2020 № 395-к «Про звільнення ОСОБА_1 » із зазначенням дати звільнення - перший робочий день після завершення непрацездатності позивача.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,  -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Державної служби України з питань праці на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2020 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці,   про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку та моральної шкоди - задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2020 - скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Зобов`язати Державну службу України з питань праці внести зміни в наказ Державної служби України з питань праці від 14.08.2020 № 395-к «Про звільнення ОСОБА_1 » із зазначенням дати звільнення - 25.08.2020 року, тобто перший робочий день після завершення непрацездатності позивача.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        В. В. Кузьменко 

Судді:                                                                                           О. М. Ганечко

                                                                                                    А. Г. Степанюк

Повний текст постанови виготовлено 05.03.2021