ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
22 березня 2021 року           справа №200/8277/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Гаврищук Т.Г., Казначеєв Е.Г., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року у справі № 200/8277/20-а (головуючий суддя І інстанції - Чучко В.М.), складене у повному обсязі 30 листопада 2020 року у м. Слов`янськ Донецької області, за позовом Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b,-

                                                        ВСТАНОВИВ:

У вересні 2020 року Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» (далі КП «МУКБ», позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України (надалі СО ДАС, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b, яка проведена Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» (а.с. 1-5).
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» (а.с. 171).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2020 року  відмовлено у задоволені позовних вимог (а.с. 178-183).
Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та  процесуального права, просило суд скасувати рішення  суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі (а.с. 193-197).
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що  судом першої інстанції порушено норми процесуального права в частині належного повідомлення товариства про залучення його до участі у справі в якості третьої особи, що є обов`язковою підставою для скасування спірного рішення.
При цьому, товариство зазначило, що рішенням Господарського суду Донецької області від 17 листопада 2020 року відмовлено у задоволені позовних вимог Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» про визнання недійсним рішенням тендерного комітету позивача про визнання переможцем процедури закупівлі за номером UA-2020-03-18-004152-b Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ», оформленого протоколом від 13 квітня 2020 року, визнання недійсним договору № 9-04 від 27 квітня 2020 року, яке має суттєве значення для даної справи.
Представники сторін та третьої особи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача,  перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва»18 березня 2020 року опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-03-18-004152-b, яким передбачено закупівлю робіт ДК 021:2015:45231300-8 Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка Донецької області» - з очікуваною вартістю закупівлі 5356850,00 грн. (а.с. 94-102).
На участь у відкритих торгах надійшло 7 тендерних пропозицій від ТОВ «КАТРИЧ ТРЕЙД КОМПАНІ» - 4100000,00 грн., ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» - 4399900,00 грн., ТОВ «БМП Краматорськ» - 4400000,00 грн., ТОВ «Моноліт-Центр» - 4599998,00 грн., ТОВ «ОКВИН-5» - 4599999,00 грн., ТОВ «ХАРКІВБУДСЕРВІС» - 4699998,00 грн., ТОВ «АЗОВ-ТРЕЙДИНГ» - 4700000,00 грн.
Рішенням позивача від 13 квітня 2020 року переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» та прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ».
27 квітня 2020 року між позивачем та ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» укладено Договір № 9-04 про закупівлю.
06 травня 2020 року від Слов`янської місцевої прокуратури на адресу Східного офісу Держаудитслужби надійшов лист (а.с. 87-92), в якому було зазначено, що прокуратурою вивчені данні веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель та виявлено ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема встановлено, що КП «Миколаївське управління капітального будівництва» є замовником у відкритих торгах з предметом закупівлі: роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів, очікуваною вартістю 5356850,00 грн. За результатами опрацювання тендерних пропозицій переможця ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» прокуратурою встановлено ознаки їх невідповідності умовам тендерної документації.
Відповідно до п. 5 Розділу III тендерної документації замовником встановлено кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме учасник повинен надати не менше двох договорів за період з 2018-2020 рр., на підтвердження відповідності повинен надати скан-копії з оригіналів договорів з усіма додатками та форм №КБ-3, № КБ-2в, що свідчать про повне виконання обсягів робіт.
На відповідність вказаному кваліфікаційному критерію переможцем відкритих торгів ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» надано довідку про виконання аналогічного договору № 91 від 30 березня 2020 року, відповідно до якої вказані 2 договори, а саме договір з Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Сервіскомуненерго» щодо поточного ремонту трубопроводів тепломережі в м. Миколаївка Донецької області, який вказано виконаним, та договір з ПАТ «Донбасенерго» «Слов`янська теплова електрична станція» щодо заміни ділянок трубопроводів пожежно-питного водопостачання промислового майданчика, який вказано учасником як невиконаний, у зв`язку із збільшенням обсягів робіт.
Таким чином, відповідно інформації, вказаної ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у довідці №91 від 30 березня 2020 року, переможець не має двох виконаних договорів за період з 2018-2020 рр., як цього вимагає в тендерній документації замовник, таким чином у переможцем відсутній досвід виконання аналогічних договорів.
Крім того, учасником на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів надано копія договору № 613 від 27 серпня 2018 року з ПАТ «Донбасенерго» «Слов`янська теплова електрична станція» та копії додатків № 1,2, 3 (а.с. 12-31), п. 14 договору передбачено 14 додатків до нього, проте всі вони не надані TOB ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у своїй тендерній пропозиції, поданій на участь у відкритих торгах, надана копія додаткової угоди № 1 від 22.04.2019 року, якою внесено зміни до додатків № 1. 2. 3. додаток № 3 до додаткової угоди № 1 учасником не надано, та збільшено ціну договору до 8 058 090,36 грн., проте у складі тендерної пропозиції учасником надано копії форм №КБ-3, № КБ-2в за договором тільки на 7 584 578, 76 грн., також відповідно наданої додаткової угоди № 2 від 05 листопада 2019 року, сторонами продовжено дію договору до 31.12.2020 року, таким чином роботи за договором у повному обсязі не виконані, що не відповідає вимогам тендерної документації, яка передбачає надання учасником скан-копії з оригіналів договорів з усіма додатками та скан-копії з оригіналів форм №КБ-3, № КБ-2в. то свідчать про повне виконання обсягів робіт за договором.
ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів надано копію договору № 127/19 від 28 серпня 2019 року з Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Сервіскомуненерго», відповідно п. 4.3. договору ціна договору становить 2 326 500,00 грн., проте учасником надано копії форм № КБ-З та № КБ-2в на загальну суму лише 2 318 832,95 грн., додаткова угода про зменшення ціни за договором учасником ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у складі тендерної пропозиції не надано, таким чином учасником не підтверджено виконання робіт за договором у повному обсязі відповідно до вимог тендерної документації. Разом з цим, відповідно інформації розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель по закупівлі за вказаним договором № UA-2019-07-30-001227-b, виконання договору не опубліковано та відповідно даних пошуково-аналітичної системи https://www.007.org.ua/ оплата за договором не здійснювалась, проте вказана інформація при розгляді тендерної пропозиції ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ не перевірена замовником.
Відповідно до п. 5 Розділу III тендерної документації замовником встановлено кваліфікаційний критерій наявність обладнання та матеріально-технічної бази, на відповідність якому учасник зобов`язаний надати довідку передбачену додатком 5. Разом з цим, вимогами тендерної документації встановлено, що до довідки (Додаток 5) включаються тільки такі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні умов цієї закупівлі. Кількість обладнання, матеріально-технічної бази для надання послуг/виконання робіт відповідно до умов закупівлі повинна відповідати предмету закупівлі, умовам цієї тендерної документації та обсягу закупівлі з урахуванням встановлених строків виконання робіт/надання послуг.
На відповідність вказаному кваліфікаційному критерію переможцем відкритих торгів ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ подано довідку про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використовуватись при наданні послуг № 218 від 30 березня 2020 року, відповідно до якої учасник має 15 власних машин та інструментів, що будуть використані при виконанні робіт з «Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка, Донецької області».
Разом з цим, на відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником п. 6 розділу III тендерної документації (Додаток 2) переможцем ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ подано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, довідка № 216 від 30 березня 2020 року (а.с. 103), відповідно до якої вказана інформація про виконання ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ робіт із використанням бульдозера, а саме: засипка траншей і котлованів бульдозерами потужність 79 кВт [108 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, група ґрунтів 1 (обсипка піском трубопровіда); виконання вказаних робіт також передбачено додатком 2 тендерної документації замовника.
Проте, відповідно довідки про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використовуватись при наданні послуг № 218 від 30 березня 2020 року у ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ відсутні бульдозери.
Як зазначено прокуратурою, у переможця ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ відсутня техніка, необхідна для виконання робіт з реконструкції напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка, таким чином ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ не підтвердив відповідність кваліфікаційному критерію, передбаченому ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази.
Таким чином, на думку прокуратури пропозиція ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ не відповідає умовам тендерної документації замовника та кваліфікаційним критеріям замовника, у зв`язку з чим повинна бути відхилена замовником відповідно до умов тендерної документації та п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, прокуратурою також встановлено, що згідно із вимогами додатку 6 тендерної документації учаснику торгів необхідно надати календарний графік виконання робіт по об`єкту, в якому потрібно зазначити, зокрема, інформацію про загальний строк виконання робіт у календарних днях. Переможець торгів ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ у своїй тендерній пропозиції надав графік виконання робіт по об`єкту, в якому зазначив, що строк виконання робіт буде складати 102 календарних дні. Водночас, на порушення вимог частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю від 27 квітня 2020 року № 9-04 (додаток № 3 договору) укладеного за результатами цих торгів не відповідають змісту тендерної пропозиції ТОВ ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ, оскільки містять інформацію про загальний строк виконання робіт по об`єкту в кількості 95 календарних днів. У разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону, договір про закупівлю є нікчемним відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, рішення прийнято тендерним комітетом Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» від 13.04.2020 року та договір № 9-04 від 27 квітня 2020 року укладено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
На підставі вищевикладеного прокуратура просила Східний офіс здійснити моніторинг закупівель № UA-2020-03-18-004152-b.
25 серпня 2020 року за результатами моніторингу закупівлі (№ UA-2020-03-18-004152-b) Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі Реконструкція напірних каналізаційних колекторів від КНС 1, 2 до приймальної камери очисних споруд м. Миколаївка Донецької області (ДК 021:2015: 45231300-8 Роботи з прокладання водопроводів та каналізаційних трубопроводів), очікуваною вартістю 5356850,00 грн. з ПДВ (а.с. 83-86).
Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем установлено порушення позивачем вимог пунктів 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та умовам тендерної документації та уклав договір від 27.04.2020 №9-04.
До наведених висновків відповідач прийшов з огляду на те, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» позивачем не враховані вимоги п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника в частині підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, а саме:
-          не в повному обсязі надано скан-копію договору на виконання робіт від 27 серпня 2018 року №613, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30.03.2020 №91, внаслідок відсутності копії Додатку №4 «Форма Акту про порушення вимог безпеки виконання робіт», Додатку №5 «Перелік неприпустимих порушень Підрядника», Додатку №6 «Акт про порушення природоохоронного законодавства при виконанні робіт Підрядником», Додатку №7 «Угода про конфіденційність», які згідно із пунктом 14.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору;
-          не в повному обсязі надано Додаткову угоду від 22 квітня 2019 року №1 до договору на виконання робіт від 27 серпня 2018 року №613, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30 березня 2020 року №91, внаслідок відсутності копії Додатку №3 «Лист оцінки невідповідності Підрядника вимогам безпеки», Додатку №4 «Перелік неприпустимих порушень Підрядника», Додатку №5 «Акт про порушення вимог безпеки та вимог природоохоронного законодавства при виконанні робіт (послуг)Підрядником», які згідно пункту З додаткової угоди від 22 квітня 2019 року №1 є невід`ємною частиною до договору на виконання робіт від 27 серпня 2018 року №613;
-          не підтверджено повне виконання обсягів робіт наданими в складі тендерної пропозиції скан-копіями форм №КБ-3 та форм №КБ-2в до аналогічного договору на виконання робіт від 27 серпня 2020 року №613, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30 березня 2020 року №91, внаслідок їх надання на суму 7 584 578,76 грн., в той час коли ціна вищевказаного договору становить 8 058 090,36грн (з урахуванням збільшення суми договору додатковою угодою від 22 квітня 2019 року №1);
-          не в повному обсязі надано скан-копію договору про закупівлю послуг від 28 серпня 2019 року №127/19, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30 березня 2020 року №91, внаслідок відсутності копії кошторису, який згідно із пунктом 13.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору;
-          не підтверджено повне виконання обсягів робіт наданими в складі тендерної пропозиції скан-копіями форм №КБ-3 та форм №КБ-2в до аналогічного договору про закупівлю послуг від 28 серпня 2019 року №127/19, який зазначено у довідці про виконання аналогічного договору від 30 березня 2020 року №91, внаслідок надання їх копій на суму 2 318 832,95 грн., в той час коли ціна вищевказаного договору становить 2 326 500,00 грн. при відсутності укладених додаткових угод на зменшення суми договору;
-          а також, не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції підтверджуючих документів (копії з оригіналів у разі власної приналежності техніки, обладнання, матеріально-технічної бази, копії належним чином засвідчених документів орендодавцем у разі - орендованої, тех.паспортів, свідоцтв про реєстрацію, договорів купівлі-продажу, актів приймання-передачі, тощо) щодо приналежності екскаватора-навантажувача JCB ЗСХ SITEMASTER з додатковим обладнанням 2018 року до власного обладнання, як зазначено учасником в довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, яке буде використано при наданні послуг від 30 березня 2020 року №218, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.
У зв`язку з виявленими порушеннями, у пункті 3 констатуючої частини висновку відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є правомірним, оскільки надані  третьою особою документи є не неналежним виконанням умов тендерної документації, оскільки не містять інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної  пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмету закупівлі.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з рішенням суду першої інстанції, з наступних підстав.
Право особи на доступ до правосуддя гарантоване ст. 55 Основного Закону, положення якого є нормами прямої дії. Відповідно до наведеної статті Конституції України, кожному гарантується судовий захист його прав та свобод і можливість оскаржити до суду рішення, дії та бездіяльність органів державної влади, місцевого самоврядування, громадських об`єднань і посадових осіб.
Свою позицію щодо застосування Конституції України при здійсненні правосуддя Верховний Суд України свого часу відобразив у постанові Пленуму «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 1 листопада 1996 року №9. Зокрема, в п. 8 цієї постанови зазначено, що правосуддя здійснюється виключно судами, юрисдикція яких поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (ст. 124 Конституції), судам підвідомчі всі спори про захист прав і свобод громадян. Ст. 55 Конституції України кожній людині гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а тому суд не повинен відмовляти особі в прийнятті чи розгляді скарги з підстав, передбачених законом, який це право обмежує.
У рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року №19-рп/2011 зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 2 ст. 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до приписів ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 1 і 2 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист; захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також у будь-який спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відтак, подання апеляційної скарги третьою особою є захистом її прав, а відтак, така апеляційна скарга має бути розглянута у суді.
Щодо суті вимог.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Водночас, суб`єктом вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та суб`єктом притягнення до відповідальності винних осіб, що пунктом 3 частини першої статті 8 Закону віднесено до основних функцій контролюючого органу, є власне контролюючий орган.
Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. 
З огляду на зазначене вище, з метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суд першої інстанції, об`єктивно мав право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання відповідачем законності при прийнятті спірного висновку.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, рішенням Господарського суду Донецької області від 17 листопада 2020 року, яке  набрало законної сили, відмовлено у задоволені позовних вимог Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» про визнання недійсним рішенням тендерного комітету позивача про визнання переможцем процедури закупівлі за номером UA-2020-03-18-004152-b Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ», оформленого протоколом від 13 квітня 2020 року, визнання недійсним договору № 9-04 від 27 квітня 2020 року.
Вказаним рішенням господарський суд зробив наступні висновки:
«Посилання прокурора на надання недостовірних відомостей щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази з причини відсутності в переліку техніки бульдозерів суд до уваги не приймає, оскільки вимог щодо наявності саме бульдозері тендерна документація не містить.
Щодо посилання на відсутність доведення наявності Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITERMASTER, суд, визнаючи відсутність у складі тендерної пропозиції доказів наявності у учасника закупівлі права власності на вказане технологічне обладнання, зауважує, що вказане не зумовлює висновок про відсутність у учасника закупівлі встановленого тендерною документацією кваліфікаційного критерію як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Суд також зазначає, що відомості, подані учасником не можна розцінити як фальсифікацію, оскільки матеріали справи свідчать про наявність у власності відповідача-2 вказаного в довідці №218 від 30.03.2020  Екскаватора-навантажувача JCB 3CX SITERMASTER (свідоцтво про реєстрацію технологічного ТЗ , НОМЕР_2 , власник ТОВ «Донбаселектромонтаж», держ номер НОМЕР_3 )
Стосовно наявних в тендерній пропозиції відомостей у підтвердження досвіду відповідача-2 виконання аналогічних договорів в довідці №91 від 30.03.2020 зазначено два договори: договір з КП Миколаївської міської ради «Сервіскомуненерго»; предмет договору «Поточний ремонт трубопроводів тепломережі в м. Миколаївка Донецької області, код ДК 021:2015:50720000-8 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем опалення» ( договір №127/19 від 28.08.2019); договір з ПАТ «Донбасенерго» СЕ Слов`янська ТЕС; предмет договору «Заміна ділянок трубопроводів пожежно-питного водопостачання промислового майданчика» (договір №613 від 27.08.2018).
В підтвердження виконання договору №127/19 від 28.08.2019 відповідачем-2 надано відомості про виконання договору (акт КБ-2в та довідка Кб-3 за жовтень 2019) на суму 2     318     832,95грн з ПДВ. Загальна вартість робіт за договором 2     326     500,00грн. Відповідачем-2 пояснено,  що роботи за цим договором на час проведення спірної закупівлі фактично завершені та прийняті замовником (КП «Сервіскомуненерго») в повному обсязі, виходячи з предмету договору; кошторисні розбіжності при складанні виконавчої документації не свідчать про невиконання самого договору в цілому.
В підтвердження виконання договору №613 від 27.08.2018 надано виконавчу документацію (акти КБ-2в та довідки Кб-3 за період лютий 2019 - лютий 2020) на загальну суму 7584578,76 грн з ПДВ; загальна вартість робіт за договором 7433096,48грн; відповідачем-2 зазначено, що збільшення ціни договору до 8058090,36грн пов`язано зі збільшенням обсягу робіт, тобто не свідчить про невиконання робіт, виходячи з первісно погодженого обсягу, які на час проведення спірної закупівлі завершені.
Предмет зазначених договорів є аналогічним закупівлі, договори відповідачем-2 укладені з різними контрагентами, період укладання 2018-2020, доказів наявності у замовників за цими договорами зауважень до виконаних учасником закупівлі робіт матеріали справи не містять.
Вказане свідчить про наявність у учасника закупівлі встановленого тендерною документацією кваліфікаційного критерію: - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договору (договорів).
Посилання прокурора на неподання відповідачем у складі тендерної пропозиції певних додатків до договорів не спростовує висновку щодо наявності в учасника закупівлі такого кваліфікаційного критерію як досвід виконання аналогічних договорів.
Стосовно посилань прокурора на невідповідність тендерної пропозиції відповідача-2 умовам тендерної документації та умовам договору №09-04 від 27.04.2020 в частині строку виконання робіт, суд не приймає ці посилання до уваги, оскільки з оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-03-18-004152-b вбачається період виконання робіт від 20.04.2020 до 31.07.2020, що становить 102 календарні дні та відповідає наданому учасником у складі тендерної пропозиції графіку виконання робіт. Умовами договору №09-04 від 27.04.2020 встановлений строк виконання робіт 95 календарні дні, виходячи з періоду 27.04.2020-31.07.2020, початок якого співпадає з датою договору. Вказане відповідає тендерній документації, згідно з якою строк виконання робіт квітень 2020 - липень 2020 (включно), але не раніше дати укладання договору.
Суд дійшов висновку, що вказані прокурором недоліки та неповнота тендерної пропозиції не зумовлюють висновку, що учасник закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, а тендерна пропозиція не відповідає тендерній документації.
Суд також зауважує на тому, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється саме з метою його захисту.
Матеріали справи свідчать про недоведеність з боку прокурора, у чому саме полягає невигідність для держави оспорюваної закупівлі. Матеріали справи не містять доказів які б свідчили про протиправне витрачання коштів з місцевого бюджету та перевищення ліміту використання бюджетних коштів, не наведено розміру шкоди, яка завдана та взагалі наявності такої шкоди.»
При цьому,  господарський суд зробив наступний висновок:
«Отже з огляду на відсутність доведених з боку прокурора обставин невідповідності учасника закупівлі кваліфікаційним критеріям та невідповідність тендерної пропозиції тендерній документації замовника, а також приймаючи до уваги недоведення належними та допустимими доказами неефективного витрачання бюджетних коштів та порушення інтересів держави, суд дійшов висновку про відмову в позову в цій частині визнання недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-03-18-004152-b Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», оформленого протоколом від 13.04.2020.»
Відтак, зазначеним рішенням суду встановлено та не потребує доказуванню те, що  рішення тендерного комітету комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за №UA-2020-03-18-004152-b Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбастеплоелектромонтаж», оформленого протоколом від 13.04.2020 є правомірним та не підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Відтак, негативний висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b, яка проведена Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» є таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, змістовність апеляційної скарги та підтвердження її доводів при розгляді справи, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.
Суд, у цій справі, враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є  неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове  рішення про  задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частиною 11 вищевказаної статті встановлено, що судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.
Відтак, з відповідача підлягають стягненню судові витрати третьої особи за подання апеляційної скарги у розмірі 3 405,00 грн. (платіжне доручення № 8113 від 13 січня 2021 року).
Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
                                                   
                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/8277/20-а - задовольнити.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/8277/20-а - скасувати.
Прийняти нову постанову. 
Позовні вимоги Комунального підприємства Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва» до Східного офісу Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-03-18-004152-b, яка проведена Комунальним підприємством Миколаївської міської ради «Миколаївське управління капітального будівництва».
Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ДОНБАСТЕПЛОЕЛЕКТРОМОНТАЖ» (код ЄДРПОУ 38144072) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби України (код ЄДРПОУ 40477689) судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3 405,00 грн. (три тисячі чотириста п`ять гривень 00 коп.).
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 22 березня 2021 року.

Судді                                                                                                      А.В. Гайдар 
                                                                                                                 Т.Г. Гаврищук
                                                                                                          Е.Г. Казначеєв