П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/6115/19	
Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В.,
          Яковлєва О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:
У жовтні 2019р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до Прокуратури Одеської області, в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ прокуратури Одеської області №1933-к від 24.10.2017р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області;
- поновити ОСОБА_1  на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області;
- стягнути з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток на час вимушеного прогулу з 24.10.2018р. до дня поновлення на роботі.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області за власним бажанням. Однак, позивач вказує, що наказ, яким його звільнено є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки заява про звільнення за власним бажанням подавалася позивачем не у добровільному порядку, а під тиском керівництва прокуратури Одеської області, текст якої був надиктований. Крім того, позивач зазначив, що Прокуратурою Одеської області порушено вимоги  КЗпП  та не додержано процедуру звільнення.
Посилаючись на зазначене позивач просив позовні вимоги задовольнити.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020р. позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Одеської області №1933к від 24.10.2017р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Одеської області.
Стягнуто із Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.09.2019р. по день фактичного поновлення на посаді, виходячи із середньоденного розміру заробітку 1674,99грн.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись із даним судовим рішенням Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Одеська обласна прокуратура як роботодавець позивача повинна була вчинити усі необхідні і можливі дії спрямовані на дотримання вимог законодавства стосовно порядку звільнення з роботи, а також захисту трудових прав та гарантій свого працівника перед звільненням.
Вирішуючи спір судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 з січня 2013р. працював в органах прокуратури.
4 жовтня 2016р. наказом прокурора Одеської області №2351к позивача призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області. 
24 жовтня 2017р. ОСОБА_1 подав до відділу роботи з кадрами прокуратури Одеської області заяву про звільнення за власним бажанням.
Наказом прокурора Одеської області від 24.10.2019р. №1933к юриста 2 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області та з органів прокуратури Одеської області з 24 жовтня 2017р. відповідно до п.7 ч.1  ст.51 ЗУ «Про прокуратуру».
Позивач вважаючи, що вказану заяву про звільнення написано ним під тиском та проти його волі звернувся до суду за захистом свої прав.
Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваного наказу, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує його незаконність та скасування, судова колегія виходить з наступного.
Права і свободи людини і громадянина захищаються судом (ст.55 Конституції України). Кожному гарантовано право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь - якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Загальні правові засади і гарантії здійснення громадянами України свого конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14 жовтня 2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (в редакції, чинній на час виникнення спору, далі - Закон №1697-VII).
Відповідно до п.7 ч.1 ст.11 зазначеного ЗУ «Про прокуратуру» керівник регіональної прокуратури призначає на адміністративні посади та звільняє з адміністративних посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
За  змістом абз.6 ч.1 ст.41 ЗУ «Про прокуратуру» звільнення прокурора  з адміністративної посади, передбаченої п.4 та 5 ч.1 ст.39 цього Закону, здійснюється Генеральним  прокурором,  з адміністративної посади, передбаченої пунктами 9, 10, 12, 13 ч.1 ст.39 цього Закону, - керівником регіональної прокуратури, а з адміністративної посади, передбаченої п.14 та п.15 ч.1 ст.39 цього Закону, - керівником місцевої прокуратури з підстав, передбачених абз.1 ч.1 цієї статті.
За  правилами п.7 ч.1 ст.50 ЗУ «Про прокуратуру»  прокурор  звільняється з посади у разі подання заяви про  звільнення  з посади  за власним бажанням.
Звільнення прокурора в разі подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням регламентоване  ст.58 ЗУ «Про прокуратуру».
Згідно ч.ч.1,2  ст.58 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор незалежно від мотивів має право подати заяву про звільнення з посади за власним бажанням у будь-який час свого перебування на посаді.
Заява про звільнення з посади за власним бажанням подається особі, уповноваженій цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора.
Разом з цим, згідно правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 17 лютого 2015р. у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це не йдеться у спеціальному законі.
Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому ЗУ «Про прокуратуру», проте зважаючи на відсутність врегулювання вказаним Законом питання звільнення прокурорів за власним бажанням, застосуванню підлягають норми КЗпП України.
Так, відповідно до ст.38 КЗпП України передбачено, що працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або інвалідом I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник.
Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою, крім випадків, коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.
Пунктом 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що працівник, який попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи, організації (ч.4 ст.24 КЗпП України). Якщо після закінчення строку попередження трудовий договір не був розірваний і працівник не наполягає на звільненні, дія трудового договору вважається продовженою.
Отже, наведеними вище положеннями КЗпП України визначено, що при розірванні трудового договору з ініціативи працівника, роботодавець може звільнити працівника у день подання останнім заяви за умови, якщо працівник сам визначає цей день датою звільнення, вказавши при цьому поважну причину, яка зумовила прийняття ним рішення про звільнення (переїзд на нове місце проживання, вступ до навчального закладу, переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість тощо).
У постанові від 26 жовтня 2016р. у справі №6-1269цс16 Верховний Суд України висловив правову позицію, що розглядаючи позовні вимоги щодо оскарження наказу про припинення трудового договору суди повинні з`ясувати, зокрема, чи було волевиявлення працівника на припинення трудового договору в момент видачі наказу про звільнення.
Угода - це дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків і розуміє під собою вільне волевиявлення обох сторін. Волевиявлення - це засіб, яким особа має намір досягти певних юридичних результатів і пов`язується із вчиненням фактичних дій. Дія - це зовнішнє вираження волі і свідомості людей.
Отже, визначення дати звільнення є необхідною умовою досягнення взаємної домовленості між працівником та суб`єктом призначення, з метою дотримання прав та гарантій, встановлених трудовим законодавством.
Аналогічна правова позиція підтримана Верховним Судом від 11 липня 2018 року (справа № 821/761/17), а відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного суду.
Таким чином в межах спірних правовідносин дослідженню підлягають обставини дотримання відповідачем зазначених вимог трудового законодавства.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, в матеріалах справи відсутні докази попереднього погодження дати звільнення, а також відсутні посилання на неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; тощо) відповідно до чого можливий строк звільнення з посади раніше ніж за два тижні, як передбачено законом.
Підтвердженням цього є зазначення дати звільнення позивача в заяві від 24.10.2017р., саме 24.10.2017р. (а.с.57).
Щодо посилань позивача на те, що написання заяви про звільнення відбулось під психологічним тиском, тобто без наміру достроково припинити повноваження на адміністративній посаді та звільнення з органів прокуратури, судова колегія зазначає наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 24.10.2017р. ОСОБА_1 знаходився на своєму робочому місці у прокуратурі Одеської області за адресою: м.Одеса, вул.Пушкінська 3 та виконував свої службові обов`язки, приблизно о 14:40 до його службового кабінету зайшов прокурор Одеської області ОСОБА_2 , який на той час обіймав цю посаду, з метою спілкування з приводу проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке внесено до ЄРДР за №12017160000000782 від 19.09.2017р. за ознаками злочину, передбаченого ч.1  ст. 190 КК України.
В ході усної бесіди ОСОБА_2 висловлював ОСОБА_1 претензії з приводу нібито вчинення слідчими СУ ГУ НП в Одеській області протиправних дій при проведенні обшуку по вищевказаному кримінальному провадженню, в якому ОСОБА_1 був одним з процесуальних керівників. Наприкінці спілкування ОСОБА_2 наказав позивачу не покидати приміщення прокуратури Одеської області та сказав, що через деякий час повідомить про рішення стосовно ОСОБА_1 ..
Через деякий час, позивача викликано до службового кабінету ОСОБА_2 (також, за словами позивача, на той час у приймальній кімнаті стояли працівники його ж відділу, а саме прокурор відділу ОСОБА_3 та начальник відділу ОСОБА_4 ), які повідомили, що їх також викликано до приймальні прокурора області з того ж питання, що й позивача.
Прокурор області ОСОБА_2 наказав позивачу написати заяву про звільнення за власним бажанням, без пояснення причин.
Начальник відділу по роботі з кадрами прокуратури Одеської області ОСОБА_5 надала позивачу аркуш паперу та почала диктувати текст заяви про звільнення.
Після передання всіх матеріалів наглядових проваджень та матеріалів кримінальних проваджень, які перебували у службовому кабінеті позивача та після закінчення процедури звільнення позивач отримав свою трудову книжку та покинув приміщення прокуратури Одеської області.
Так відповідно до вимог  ст.45 КАС України  особи, які беруть участь у справі, зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки, що з огляду на запроваджений  ст.8 Конституції України  принцип верховенства права та в кореспонденції з приписами ч.1  ст.77 КАС України  означає абсолютний і безумовний обов`язок кожної особи, яка бере участь в адміністративній справі довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  ст.78 цього Кодексу.
З огляду на викладене судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що прокуратурою Одеської області, не надано до суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач порушив  ст.19 ЗУ «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури, ст.ст.10,15,18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
Разом з тим, слід зазначити, що приймаючи рішення про звільнення позивача за власним бажанням, відповідач повинен був діяти обгрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, неупереджено, добросовістно та розсудливо з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Враховуючи вищевикладені обставини, судова колегія приходить до висновку, про те, що позовна вимога в частині визнання наказу від №1933к від 24.10.2017р. про звільнення протиправним та його скасування, поновлення ОСОБА_1 на посаді є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Водночас, відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Разом з тим, судом першої інстанції було вірно зазначено, що вказана норма застосовується виключно до випадків, коли працівник звернувся до суду у визначений законом строк (один місяць - ч.5  ст.122 КАС України) по спорах щодо поновлення на посаді публічної служби.
Судом першої інстанції було встановлено, що позивач звернувся до суду 16.10.2019р. (через один рік та майже 11 місяців з дати свого звільнення). При цьому, позивач на протязі всього цього часу не ставив Прокуратуру Одеської області до відома про своє бажання звернутись до суду щодо оскарження свого звільнення з наведених у позові мотивів, що могло б призвести до вирішення спору у досудовому порядку значно раніше, щоб не призвело до необхідності стягувати з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вказаний строк звернення до суду був пропущений з поважних причин, в зв`язку із чим, він був поновлений ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2019р. (т.1 а.с.123).
Таким чином, суд вважає, що відсутній закон, який прямо регламентує такі право відносини щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у разі звернення позивача до суду із значним пропущенням строку звернення до суду, який був судом поновлений.
Відповідно до ч.5  ст.122 КАС України  передбачений місячний строк звернення до суду у спорах про поновлення на посадах публічної служби.
Таким чином, оскільки позивач звернувся до суду 16.10.2019р., в зв`язку із чим, середній заробіток за час вимушеного прогулу повинен обраховуватись з 16.09.2019р. по день фактичного поновлення на посаді позивача.
Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи судова колегія приходить до висновку, що відповідачем порушено визначену законом процедуру звільнення працівника, у зв`язку з чим позивача звільнено без законної підстави, що відповідно до ст.235 КЗпП України є підставою для його поновлення на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розмір якого розраховано судом першої інстанції правильно та перевірено судовою колегією під час апеляційного розгляду справи.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.
В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 322 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Одеської обласної прокуратури  – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                          О.В.Яковлєв