Справа № 991/304/21
Провадження 1-кс/991/314/21

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

 
21 січня 2021 року                                                          місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , детектива ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах заявника ОСОБА_5 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 42020000000000902,

ВСТАНОВИВ:

1.18 січня 2021 року на адресу Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , подана в інтересах заявника ОСОБА_5 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 42020000000000902.
2.Вимоги скарги мотивовані тим, що Національним антикорупційним бюро України проводилось досудове розслідування кримінального провадження № 42020000000000902 від 19 травня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР на підставі заяви ОСОБА_5 вих. № 357/2-74 від 19 травня 2020 року.
30 грудня 2020 року старшим детективом НАБ України ОСОБА_4 винесено постанову про закриття кримінального провадження № 42020000000000902 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діянні складу кримінального правопорушення. 
Заявник вважає, що детектив здійснив формальний підхід до винесення оскаржуваного процесуального рішення, як і загалом до самого розслідування кримінального провадження. У постанові від 30 грудня 2020 року, як зазначає адвокат, відсутній аналіз встановлених під час досудового розслідування фактів, які свідчили б про відсутність складу злочину у діянні. Вказує на те, що за майже сім місяців досудового розслідування слідчі дії, спрямовані на встановлення істини у справі, не проводились. 
Також, вносячи відомості до ЄРДР з попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, детектив, на переконання адвоката ОСОБА_3 , не дослідив всіх обставин зазначених у заяві ОСОБА_5 про вчинення кримінального правопорушення. Навіть встановивши відсутність складу злочину за запропонованою заявником кваліфікацією, детектив в подальшому не позбавлений права визначити іншу кваліфікацію, правильну, кваліфікацію дій експрезидента ОСОБА_6 , а тому невірна кваліфікація дій потенційного підозрюваного заявником не є безумовною підставою для закриття провадження. 
Просить постановити ухвалу, якою скасувати постанову детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 42020000000000902.
3.Згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 18 січня 2021 року справа передана на розгляд слідчому судді ОСОБА_1 .
4.Учасники судового розгляду надали такі пояснення.
4.1.Адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи скарги. Додатково пояснив, що за результатами розгляду зави ОСОБА_5 було розпочато два кримінальних провадження – одне слідчими Державного бюро розслідувань, інше детективами НАБ України.
4.2.Детектив НАБ України ОСОБА_4 заперечував проти задоволення скарги. Зазначив, що він здійснив весь необхідний обсяг дій для встановлення обставин справи. Додатково звернув увагу, що ним в постанові про закриття кримінального провадження зазначено, що у ході проведення досудового розслідування не було встановлено ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тобто подальше досудове розслідування здійснювати неможливо.
5.Оцінивши обставини, що викладені в скарзі та доданих до неї матеріалах, поясненнях представника заявника та детектива, що надані в судовому засіданні, слідчий суддя приходить до таких висновків.
6.В ході судового розгляду встановлено, що 19 травня 2020 року до Генерального прокурора ОСОБА_7 із заявою про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. ст. 111 та ч. 2 ст. 364 КК України, звернувся народний депутат України ОСОБА_5 . За результатами розгляду заяви Офісом Генерального прокурора розпочато досудові розслідування у кримінальних провадженнях № 42020000000000901 та № 42020000000000902. Досудове розслідування у першому кримінальному провадженні за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. ст. 111 КК України, доручено слідчим Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань. Досудове розслідування у другому за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, – детективам НАБ України.
7.Таким чином, групою детективів Національного антикорупційного бюро України здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000000902 від 19 травня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за фактом можливого зловживання службовим становищем, колишнім Президентом України ОСОБА_6 , який на даний час є народним депутатом України, тобто умисного використання ним влади з метою одержання всупереч інтересам служби неправомірної вигоди, чим спричинено тяжкі наслідки державним інтересам.
8.Постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 від 30 грудня 2020 року кримінальне провадження № 42020000000000902 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю у діянні колишнього Президента України ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. У постанові вказано таке:
«Вирішуючи питання, про наявність у вищевказаних діяннях ОСОБА_6 події та складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, необхідно врахувати, що аналіз ст. 364 КК України свідчить, що об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується такими обов`язковими ознаками:
1)        дія або бездіяльність, що полягає у використанні службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (тобто порушуючи певні інтереси, яких службова особа в силу займаної посади повинна дотримуватись і охороняти);
2)        суспільно небезпечні наслідки, що виявляються у завданні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб (ч. 1 ст. 364 КК України), або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 364 КК України);
3)        причинний зв`язок між відповідним діянням і наслідками.
У свою чергу, суб`єктивна сторона даного злочину передбачає умисну форму вини, відповідно до якої винна особа:
1)        усвідомлює характер свого діяння, тобто розуміє, що своїми протиправними діями посягає на охоронюваний кримінальним законом об`єкт, а також усвідомлює характер шкоди від таких діянь; 
2)        передбачає наслідки своєї поведінки, тобто на момент вчинення діяння усвідомлює, що воно призведе до відповідних суспільно небезпечних наслідків;
3)        бажає або свідомо допускає настання вищевказаних суспільно небезпечних наслідків.
Також обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони даного злочину є мета одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої винного чи іншої фізичної або юридичної особи.
Виходячи з вищевикладеного, враховуючи, що описані вище розмови осіб на які посилається у своїй заяві ОСОБА_5 не містять ознак вчинення колишнім президентом України ОСОБА_8 злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, беручи до уваги ту обставину, що в результаті даних розмов охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб не заподіяно тяжких наслідків, які б, відповідно до п. 4 примітки до ст. 364 КК України, у двісті п`ятдесят і більше разів перевищували б неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у ході досудового розслідування встановлено відсутність у діях колишнього Президента України ОСОБА_8 обов`язкових ознак об`єктивної сторони кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме діяння у вигляді використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби та тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадянським інтересам, або інтересам юридичних осіб.»
9.Не погодившись з відповідною постановою заявник звернувся до слідчого судді з даною скаргою на підставі п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України. На підставі скарги 19 січня 2021 року Вищий антикорупційний суд відкрив провадження, зобов`язавши також НАБ України надати матеріали кримінального провадження для огляду. Вимога суду була виконана, при цьому детектив ОСОБА_4 надав дозвіл на доступ до матеріалів досудового розслідування виключно суддям та співробітникам суду.
10.Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, дати їм належну оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ст. 9 КПК України). Кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого в порядку, передбаченому КПК України (ч. 1 ст. 24 КПК України). На досудовому провадженні заявник, потерпілий, його представник чи законний представник, підозрюваний, його захисник чи законний представник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження можуть оскаржити рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи (п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України).
11.У розділі 3 Листа ВССУ від 12 січня 2017 № 9-49/0/4-17 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування» зазначено, що правова природа виду оскарження постанови про закриття кримінального провадження передбачає необхідність перевірки не лише дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження посадовими особами органів досудового розслідування, а й підстав його закриття.
11.1.Дотримання процесуального порядку закриття кримінального провадження.
11.1.1.Детектив НАБ України прийняв рішення про закриття провадження у формі постанови. Він закрив його реалізуючи право, передбачене ч. 4 ст. 284 КПК України. Також, слідчий суддя встановив, що копія постанови детектива про закриття кримінального провадження була надіслана особам, перелік яких визначений у ч. 6 ст. 284 КПК України. 
11.1.2.В подальшому слідчий суддя встановлює, чи дотримані формальні вимоги при прийнятті постанови. КПК України містить вимоги до постанови як рішення слідчого. Так, постанова слідчого складається з: 1) вступної частини, яка повинна містити відомості про: місце і час прийняття постанови; прізвище, ім`я, по батькові, посаду особи, яка прийняла постанову; 2) мотивувальної частини, яка повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК України; 3) резолютивної частини, яка повинна містити відомості про: зміст прийнятого процесуального рішення; місце та час (строки) його виконання; особу, якій належить виконати постанову; можливість та порядок оскарження постанови (ч. 5 ст. 110 КПК України).
У резолютивній частині оскарженої постанови не зазначено особу, якій належить її виконати, проте, з урахуванням того, що детектив уповноважений на виконання цієї постанови (тобто, може закрити кримінальне провадження самостійно), незазначення відповідальної особи, що виконує постанову, не є, на переконання суду, порушенням. Оцінивши наданий текст постанови детектива НАБ України ОСОБА_4 від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 42020000000000902 від 19 травня 2020 року, слідчий суддя доходить до висновку, що ця постанова містить усі обов`язкові елементи такого процесуального рішення. 
11.1.3.Відтак, детектив дотримався процесуального порядку закриття кримінального провадження.
11.2.Підстави закриття провадження.
11.2.1.Для закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України (відсутність в діянні складу кримінального правопорушення) детективу слід встановити: 1) наявність діяння, вчиненого особою; 2) наявність доказів, за яких можна встановити факт відсутності у діянні хоча б одного елемента складу злочину – об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.
11.2.2.Органом досудового розслідування було встановлено наявність такого діяння:
«Під час досудового розслідування встановлено, що описані у заяві ОСОБА_5 розмови, опубліковані ним під час брифінгу за його участі, серед іншого, містять голос особи схожий на голос колишнього Президента України ОСОБА_6 , який розмовляє з іншими особами англійською мовою, при цьому, поряд з записами розмов на брифінгу транслювалася стенограма розмов на українській мові.
Зі змісту стенограми вищевказаних осіб вбачається, що особа з голосом схожим на голос ОСОБА_6 обговорює різні питання зокрема відставку колишнього Генерального прокурора ОСОБА_9 , призначення на його місце нового Генерального прокурора та надання йому помічника з числа колишніх американських прокурорів, зміну тарифів, проблеми з голосуваннями у Верховній Раді України та отримання позики.»
11.2.3.Встановлення відсутності певних фактів у процесуальній діяльності має свої особливості – йдеться про доказування так званих негативних фактів. Відповідно до правила «nullius nulla sunt praedicata» (немає ознак у того, що не існує) негативний факт не доводиться.
11.2.4.Наслідки є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та полягають у заподіянні істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Це – проміжний наслідок, який винний заподіює для одержання неправомірної вигоди. Конструкція складу даного злочину така, що істотна шкода або тяжкі наслідки мають бути реальними (такими, що фактично настали).
11.2.5.При цьому, істотна шкода, про яку йдеться вище, повинна піддаватися грошовій оцінці та не викликати сумніву (див. постанову Верховного Суду України від 27 жовтня 2016 року в справі № 5-99кс16).
11.2.6.Таким чином, детектив правомірно встановив відсутність у діянні колишнього Президента України ОСОБА_6 такої ознаки елемента об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як наслідки – істотної шкоди охоронюваним законом державним чи громадським інтересам. Дане свідчить про відсутність матеріально-правових передумов для подальшого здійснення кримінального провадження.
11.3.Стосовно доводів скарги адвоката ОСОБА_3 про те, що детектив навіть встановивши відсутність складу злочину за запропонованою заявником кваліфікацією, повинен би був у подальшому визначити іншу кваліфікацію, правильну, та не закривати провадження, слідчий суддя зазначає таке. Не можна закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину у випадку, коли діяння містить склад іншого злочину. Разом з тим, здійснення офіційної кримінально-правової кваліфікації на стадії досудового розслідування належить до дискреційних повноважень детектива та прокурора. По-перше, слідчий суддя, здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні № 42020000000000902, не вбачає помилок у правовій кваліфікації. По-друге, скаржник не вказує, яка саме кваліфікація мала би бути правильною. По-третє, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42020000000000901 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. ст. 111 КК України, здійснюється слідчими Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань.
12.Таким чином, слідчий суддя вважає, що детектив всебічно, повно і неупереджено дослідив обставини кримінального провадження, зміст та форма процесуального рішення детектива (постанова про закриття кримінального провадження) відповідає вимогам ст. 110 КПК України, офіційне розслідування проведене ефективно, а за таких обставин доводи заявника про її необґрунтованість та незаконність не заслуговують на увагу, що вказує на необхідність відмови у задоволенні скарги про скасування постанови детектива про закриття кримінального провадження.

Керуючись вищенаведеним та на підставі статей 2-3, 9, 284, 303, 306-307, 309, 372 КПК України слідчий суддя постановив:

1.Скаргу адвоката ОСОБА_3 , подану в інтересах заявника ОСОБА_5 на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження № 42020000000000902, залишити без задоволення.
2.Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.
3.Ухвала може бути оскаржена до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя                                                         ОСОБА_1