Постанова
іменем України 
 
12 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 148/1536/18
провадження № 51-4685 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020310000269, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: останній раз вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 1 липня 2019 року за ч. 3 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі;
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, без конфіскації майна;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 1 липня 2019 року, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації майна.
Строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання визначено рахувати з дня його фактичного затримання, а саме з 9 липня 2018 року.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 10 червня 2018 року, діючи умисно, повторно, з метою вчинення крадіжки, відкривши за допомогою ножа водійські двері автомобіля марки «Fiat» марки «Scudo», д.н.з.  НОМЕР_1 , який знаходився біля домогосподарства АДРЕСА_2 , проник до салону вказаного транспортного засобу, звідки таємно викрав належні ОСОБА_8 відеореєстратор «Парк сіті» з флеш картою на 32 Gb, набір інструментів «Берх», знімач ізоляції «Лемансо» та балонний ключ, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 5520 гривень.
Крім цього, 13 червня 2018 року, приблизно о 1:00,  ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно заволодів мопедом марки «Jieda jd50gt~4», об`ємом двигуна 49 см3, який знаходився біля кафе «Русь», що по вул. Гагаріна в м. Тульчин Вінницької області, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3140 гривень.
В подальшому, 28 червня 2018 року, приблизно о 2:00,  ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу проник до подвір`я домогосподарства АДРЕСА_3 , де незаконно заволодів мопедом марки «Honda Dio», об`ємом двигуна 49,9 см3, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6030 гривень.
Також, 2 липня 2018 року, приблизно о 0:00,  ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно заволодів автомобілем «ЗАЗ 11024», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився біля домогосподарства АДРЕСА_4 , заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 28 820  гривень.
До того ж, 8 липня 2018 року, приблизно о 19:00,  ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з метою вчинення крадіжки, шляхом відкриття вікна, проник до будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_12 ноутбук марки «AcerTravelMate 290», зарядний пристрій до ноутбуку марки «Benq» та сумку для ноутбуку, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2240 гривень.
Далі, 9 липня 2018 року, приблизно о 1:00,  ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно заволодів мопедом марки «Viper Legend EX50QT-Z», об`ємом двигуна 49 см3, який знаходився біля домогосподарства № 37 по вул. Романа Чайковського в  м. Тульчин Вінницької області, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 3700 гривень.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 31 серпня 2020 року змінив вирок місцевого суду в частині застосування принципу визначення остаточного покарання і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 1 липня 2019 року визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, без конфіскації майна. Крім цього, апеляційний суд вказав, що строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання слід рахувати з дня проголошення вироку, а саме з 7 травня 2020 року, зарахувавши при цьому відбуте покарання за попереднім вироком.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить судові рішення скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Аргументуючи свою позицію, захисник зазначає, що призначене ОСОБА_7 покарання є надмірно суворим, проте суд апеляційної інстанції залишив поза увагою допущені місцевим судом порушення приписів статей 50, 65 КК України та всупереч вимогам статей 370, 419 КПК України в своєму рішенні належним чином не спростував доводи його апеляційної скарги.
Крім цього, в порушення положень ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вийшов за межі апеляційних вимог прокурора та захисника, змінивши строк з якого рахується початок відбування ОСОБА_7 покарання - з 9 липня 2018 року на 7 травня 2020 року, чим фактично погіршив становище обвинуваченого.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6  просив задовольнити касаційну скаргу на викладених у ній підставах.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити судові рішення щодо  ОСОБА_7 без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України не оспорюються, тому колегія суддів в цій частині судові рішення не перевіряє.
У касаційній скарзі захисник фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та  обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Доводи захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості й істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проте, на переконання колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні судом не було порушено загальних засад призначення  покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд зважив на тяжкість вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України (в редакції, яка діяла на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції) є тяжкими (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України) та середньої тяжкості (ч. 2 ст. 185 КК України). Також суд урахував дані про особу винного, який раніше судимий і за місцем проживання та навчання характеризується негативно.
Крім того, дотримуючись положень статей 66, 67 КК України, суд визнав неповнолітній вік ОСОБА_7 , щире каяття у вчинених злочинах та добровільне відшкодування шкоди обставинами, що пом`якшують покарання, та вказав про відсутність обставин, що його обтяжують. 
Повною мірою врахувавши визначені законом обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, і призначив покарання не в максимальних межах санкцій статей, за якими його засуджено, яке належить відбувати реально.
Доводи захисника про неврахування судом при призначенні покарання усіх даних про особу винного спростовуються матеріалами кримінального провадження, а на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є співмірним характеру протиправних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не сприймається як явно несправедливе внаслідок його суворості.
Переглянувши вирок в апеляційному порядку, перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості міри примусу, колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано визнала їх неспроможними та з наведенням докладних мотивів ухваленого рішення залишила в цій частині вирок щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Посилання захисника ОСОБА_6 на те що, апеляційний суд вийшов за межі вимог апеляційних скарг та погіршив становище обвинуваченого, змінивши строк з якого рахується початок відбування ОСОБА_7 покарання, є безпідставними з огляду на таке.
Ухвалою колегії суддів апеляційного суду від 31 серпня 2020 року, окрім іншого, ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 70 КК України призначено міру примусу шляхом часткового складання призначеного покарання і невідбутого покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 1 липня 2019 року, при цьому зараховано строк вже відбутого покарання за попереднім вироком, який рахується з моменту затримання, а саме з 9 липня 2018 року. 
Враховуючи застосування у даному випадку правил щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, а також недопустимість повторного зарахування відбутого строку покарання, апеляційний суд обґрунтовано вказав, що початок строку відбування покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року слід вважати днем проголошення судового рішення.
Зазначене жодним чином не призводить до погіршення становища засудженого ОСОБА_7 .
З огляду на викладене, істотних порушень норм права, які тягнуть за собою безумовне скасування оскарженої ухвали і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, про що йдеться у касаційній скарзі, при розгляді кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 7 травня 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_14                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3