ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

28 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/3904/19	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів Богатиря К.В., Бєляновського В.В. 

секретар судового засідання Чеголя Є.О.
за участю:
До Південно-західного апеляційного господарського суду з`явився представник:
від ТОВ «Югтранс-Термінал» - адвокат Тертицький В.О., ордер серії ВІ № 1022013 від 07.10.20;  
За допомогою програмного комплексу «EasyCon» до Ірпінського міського суду Київської області з`явилися представники:
від ТОВ «Імперіум груп» - адвокат Іванова Н.С., ордер серії АА, №1023772 від 19.11.20.
Особисто директор ТОВ «Імперіум груп» - Матвейчук В.М., паспорт серії СТ, №382647  дата видачі 21.05.2014.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал»
на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 
по справі № 916/3904/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал»
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп»            
про розірвання договору, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення 2317776,87 грн.

суддя – Невінгловська Ю.М. 
місце ухвалення – м. Одеса, Господарський суд Одеської області
повний текст складено та підписано 17.09.2020

ВСТАНОВИВ:

27.12.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіям груп», в якій просить суд: 
- розірвати договір на виготовлення та монтаж №0611/18 від 19.12.2018 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» в частині вже наданих послуг, які повинні були бути виконані в майбутньому; 
- зобов`язати відповідача повернути попередній стан частини приміщення Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал», яка частково була встановлена за умовами договору на виготовлення та монтаж №0611/18 від 19.12.2018 (провести демонтаж продукції); 
- зобов`язати відповідача повернути на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» кошти у розмірі 1  777  436,25 грн. в т.ч. ПДВ, які були сплачені на підставі договору на виготовлення та монтаж №0611/18 від 19.12.2018 року; 
- стягнути з відповідача пеню у розмірі 540  340,62 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем встановлених договором №0611/18 від 19.12.2018 зобов`язань в частині своєчасного та якісного виконання робіт, а саме стверджує, що відповідачем у визначений строк не встановлено конструкцію.  
На виконання умов договору, позивачем було здійснено передоплату в розмірі 1  777  436, 25 грн., між тим відповідач до моменту звернення з позовом не завершив виконання прийнятих на себе зобов`язань, при цьому, жодних повідомлень від відповідача, стосовно затримки виконання своїх зобов`язань за Договором до позивача не надходило, тоді як останній неодноразово звертався з письмовими та усними зверненнями для можливості вирішення питання в досудовому порядку. 
Крім того, як зазначає позивач, 27.06.2019, після проведення монтажу конструкції, його представниками були виявлені недоліки в роботі встановленого відповідачем обладнання, внаслідок яких зазначена конструкція почала працювати з перебоями та взагалі не працювала. Позивач зазначає, що в шкоду власним фінансовим інтересам, за проханням відповідача, для налагодження нормальної працездатності обладнання, було виділено окреме приміщення для розміщення обладнання по забезпеченню роботи конструкції, що не було передбачено умовами Договору. Між тим необхідні роботи по налагодженню продукції відповідачем не були виконані. 
Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10 000 грн.
Обґрунтування рішення суду першої інстанції.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що позивачем не доведено належними доказами, що порушення строків виконання робіт відбулося з вини відповідача, суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення з ТОВ «Імперіум груп» пені, на підставі п.5.3 Договору та положень ст. 230 ГК України.
Щодо  вимог про розірвання договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 року, повернення в попередній стан частини приміщення та стягнення грошових коштів, сплачених на підставі договору, суд зазначив наступне:
Позивач, зазначив, що зупинення роботи продукції на 20 хв. є істотним порушенням умов договору, який неможливо усунути, а відтак договір підлягає розірванню. 
Судом зазначено, що в договорі та в додатках до нього сторонами не погоджено режим роботи вказаної конструкції, а відтак позивачем не доведено існування істотних порушень відповідачем умов договору при його виконанні.
Крім того, судом зазначено, що позивач належними доказами не довів наявності підстав для задоволення позовних вимог про розірвання договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 із заявлених ним мотивів, з огляду на вказане підстави для розірвання договору відсутні. 
Також, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для повернення авансу, оскільки застосування положень ст. 1212 ЦК України як правової підстави для повернення підрядником замовнику передоплати (авансу) за договором підряду, за наявності не розірваного договору не можливо. 
Оскільки, позивачем не доведено істотність порушення відповідачем умов договору, судом відмовлено у задоволенні вимог позивача щодо повернення в попередній стан частини приміщення ТОВ «Югтранс-Термінал».
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить суд, скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у справі № 916/3904/19, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» задовольнити в повному обсязі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Скаржник зазначає, що з урахуванням заяви про зміну підстав позову (том 2, а.с. 1-8), в якості підстави для задоволення вимоги про розірвання договору позивач посилався на істотне порушення Відповідачем умов Договору, в тому числі, порушення строків виготовлення та встановлення (монтажу) конструкцій з аквапанелей та наявність у частково встановленій конструкції істотного недоліку, який не дозволяє потерпілій стороні отримувати очікуване при укладанні Договору та який не може бути усунутий.
1. Пунктом 3 Додатку до Договору встановлено, що Замовник зобов`язаний сплатити на користь Виконавця 75% вартості робіт, вказаних в пункті 1 даного Додатку, протягом 10 (десяти) календарних днів з дати підписання Договору. Тобто до 29 грудня 2018 року включно.
Позивач здійснив оплату 75%, вартості робіт 03 січня 2019 року, що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №,5063 від 02 січня 2019 року (том 1, а.с. 15). 
В оскаржуваному рішенні, суд першої інстанції зазначив, що в матеріалах справи відсутні пояснення Позивача щодо затримки в оплаті 75% вартості робіт. Даний висновок суду першої інстанції не відповідає встановленим обставинам по справі, оскільки відповідно до Рішення правління Національного банку України «Про регламент роботи системи електронних платежів Національного банку України та порядок роботи банківської системи України в період завершення звітного року» від 12 грудня 2018 року N 826-рш, у період з 29 грудня 2019 року по 02 січня 2020 року включно банківська система України не працювала та не давала можливості провести платежі.
Враховуючи, що зобов`язання по передплаті передбаченої Договором спливав 29 грудня 2019 року, тобто в неробочий день банківської системи, то з урахуванням положень ст.254 Цивільного кодексу України Позивач здійснивши оплату 03 січня 2019 року не порушив взятих на себе зобов`язань по Договору. При цьому, лист Відповідача (звернення від 20 грудня 2018 року) з пропозицією здійснити оплату раніше, не змінювати строки платежів передбачених Договором.
Таким чином, Позивач не порушив свого зобов`язання щодо оплати 75% вартості робіт.
2. Виконавець повинен виконати свої зобов`язання за договором протягом 4 місяців з дня набрання Договором сили, тобто до 03.05.2019, проте відповідач не виконав своїх зобов`язань у зазначений строк. 
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог по стягненню з відповідача пені, посилався на пункт 2.1.5. Договору, звернення Відповідача до Позивача від 20 грудня 2018 року та відповідь на претензію від 17 травня 2020 року, зробив невірний висновок, що строк виконання робіт мав бути продовжений.
Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції, що за умовами Договору, будь-які зміни до Договору (в тому числі щодо строків виконання зобов`язань Відповідачем) чинні тільки у випадку їх письмового оформлення та підписання двома сторонами (п.6.5. Договору).
При цьому, суд першої інстанції не дослідив та не врахував обставини, що Відповідач не звертався до Позивача з пропозиціями щодо продовження строків чи погодження нових строків виконання ним зобов`язань по Договору, що, у разі згоди Позивача, повинно бути оформлено в письмовому вигляді та підписано двома сторонами. А звернення Відповідача від 20 грудня 2018 року не містило жодних посилань на продовження чи зміну строків виконання зобов`язань Відповідачам, і взагалі подане не в рамках дії Договору, так як Договір вступив в силу лише з 03 січня 2019 року.
3. Щодо розірвання Договору в зв`язку з наявністю істотного недоліку Продукції.
Скаржник зазначає, що позивач, укладаючи Договір мав намір отримати належним чином змонтовану Продукцію, зовнішній вигляд якої відповідатиме Додатку №2 до Договору та у строки встановлені Договором, тобто до 03 травня 2019 року.
Проте, відповідач до цього часу не виконав свої зобов`язання по Договору, не встановив та не запустив належним чином Продукцію, Акт виконаних робіт не підписано, а Позивача належним чином виконавши свої обов`язки за Договором позбавлений того на що розраховував при укладенні договору.
Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не з`ясував всіх обставив справи та безпідставно відмовив Позивачу у задоволені вимоги про розірвання Договору, не врахувавши, що Позивач направив Відповідачу претензія про усунення виявлених недоліків, Відповідач недоліки не усунув та повідомив, що істотний недолік у вигляді переривів в роботі взагалі не може бути усунутий.
4. Щодо стягнення пені, скаржник зазначає, що ані умови Договору, а ні законодавство України не передбачає під час стягнення пені необхідність доведення вини відповідача (боржника) в порушенні взятого ним зобов`язання. В даному випадку суд першої інстанції повинен був встановити лише факт порушення зобов`язання та підстави що звільняють від відповідальності за порушення зобов`язання. 
5. Щодо вимог про зобов`язання Відповідача повернути попередній стан частини приміщення Позивача (провести демонтаж Продукції) та зобов`язання Відповідача повернути Позивачу кошти, які були сплачені на підставі Договору, скаржник зазначає, що у разі розірвання Договору у Відповідача відпаде підстава для отримання грошових коштів від Позивача, тому отримані Відповідачем грошові підлягають поверненню Позивачу на підставі ч.1 ст. 1212 ЦК України. 
Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.
11.11.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить суд, залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 у справі №  916/3904/19. Призначено справу № 916/3904/19 до розгляду на 08.12.2020 об 11:00 год.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, за допомогою комплексу «EasyCon».
Визначено судове засідання провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».
В судовому засіданні 08.12.2020 оголошено перерву до 28.01.2021 о 14:00 год. в режимі відеоконференції за допомогою програмного комплексу «EasyCon».
В судовому засіданні 28.01.2021 представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та просив задовольнити останню.
Представники Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» в судовому засіданні 28.01.202021 надали пояснення в яких просили суд, апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду – без змін.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.
Фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції.
19.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» (надалі – замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» (надалі – підрядник) укладено договір №1912/18 від 19.12.2018, відповідно до якого виконавець за дорученням Замовника і відповідно до його замовлень зобов`язується виконувати наступні роботи: виготовлення з власних матеріалів та монтаж конструкцій із Аква панелей - 1шт. (далі - Продукція), а Замовник зобов`язується оплачувати матеріали, роботу Виконавця та приймати виконані роботи в порядку та строки, встановлені умовами даного Договору.
Під Продукцією розуміється конструкція, зовнішній вигляд якої зафіксований та погоджений Сторонами в Додатку № 2 до даного Договору.
У відповідності до п. 1.2 договору, перелік послуг, що мають бути надані Виконавцем Замовнику, вартість, порядок і строки їх оплати визначаються в відповідному додатку до цього договору, який є його невід`ємною частиною.
Умовами п.2.1.1 договору передбачено, що виконавець зобов`язаний забезпечити якість та своєчасність виготовлення Продукції Замовнику у відповідності з умовами даного договору й додатків до нього.
У п. 2.1.4 Договору, сторонами було узгоджено, що у випадку настання обставин, здатних вплинути на терміни поставки комплектуючих для виготовлення Продукції, Виконавець зобов`язаний проінформувати про це Замовника та повідомити про те, що не по його вині, термін виготовлення Продукції буде продовжено (визначається термін згідно поставки комплектуючих).
Положенням п. 2.2.1 Договору, замовник зобов`язаний в одноденний строк з моменту підписання даного договору призначити відповідальну особу, якій буде доручене узгодження з Виконавцем усіх питань, що виникають в процесі виконання даного договору, консультування та координація.
Згідно п.п.2.2.4 Договору, замовник зобов`язаний своєчасно оплатити передплату та залишок по роботі з виготовленим Продукції Виконавцю в порядку передбаченому у п.3.2, 3.3., даного договору. 
Порядок оплати визначається у кожному випадку окремо і вказується у додатках до даного Договору. Остаточний розрахунок проводиться Замовником перед моментом здачі робіт та запуску Продукції, (3.2-3.3 Договору).
Так, за умовами п. 2.2.5 Договору, замовник зобов`язаний не пізніше (п`яти) робочих днів з моменту одержання від Виконавця акту приймання-передачі виконаних робіт підписати акт та направити його на адресу Виконавця.
Замовник зобов`язується перевіряти хід та якість робіт, не втручаючись у господарську діяльність Виконавця, своєчасно вказувати Виконавцю на недоліки і давати рекомендації. В тому випадку, коли рекомендації робились не вчасно і ця несвоєчасність привела до додаткових витрат зі сторони Виконавця, оплачувати додаткові витрати в порядку, встановленому умовами Договору. (п.2.2.6 Договору).
Відповідно до п.2.2.7 Договору, розірвати договір в односторонньому порядку а випадку порушення Виконавцем строків виконання Робіт, неналежного виконання робіт та монтажу Продукції, розрахувавшись з виконавцем за фактично виконану роботу.
У п. 4.2. Договору передбачено, що об`єкт вважається зданим, коди замовник оплатив 100% вартості матеріалів, робіт та послуг, а виконавець виготовив та встановив продукцію належним чином. Приймання-передача продукції оформляється відповідним Актом виконаних робіт. З цього моменту дійсний договір вважається повністю виконаним, а право власності на продукцію виконавця переходить до замовника. В разі, коли по якій не будь причині виконавець не повністю здав (встановив) продукцію, або не в повному обсязі здійснив роботи, або коли замовник не повністю розрахувався за виконані роботи, ними складається акт з переліком зауважень з зазначенням їх вартості, де фіксуються строки погашення заборгованості та виправлення недоліків. В цьому випадку вся остаточна сума, на яку виконані фактичні роботи підлягають оплаті в момент оформлення відповідного акту.
Сторонами узгоджено, що у випадку порушення термінів надання послуг виконавець сплачує замовнику пеню виходячи із розрахунку 0,1 % від суми Договору за кожен день прострочки (п.5.3. Договору).
Згідно п.5.7 Договору, якщо порушення Замовником строків виконання своїх зобов`язань за договором унеможливлює виготовлення Виконавцем виробу в узгоджений термін, останній має право перенести строки виконання своїх зобов`язань на період, який погоджується із Замовником. Якщо порушення Замовником строків виконання своїх зобов`язань за договором не призвело до неможливості надання Виконавцем готової Продукції в узгоджений термін, останній має право відстрочити термін відповідно до строку порушення Замовника.
У відповідності до п. 6.1 Договору, даний договір вступає в силу після його підписання та отримання передоплати передбаченої умовами відповідного Додатку до Договору. 
Положенням п. 6.3. Договору передбачено, що договір може бути розірвано в будь-який час, за згодою сторін, при умові проведення всіх взаєморозрахунків між сторонами і підписанні акту виконаних робіт.
У п. 6.4 Договору зазначено, що будь-яка з сторін може розірвати даний договір, повідомивши про це іншу сторону письмово за 10 (десять) календарних днів. 
У випадку, якщо Договір буде розірвано за ініціативою Замовника після отримання оплати Виконавцеві робіт, кошти, сплачені за виготовлення та монтаж Продукції повертаються Замовнику, за виключенням фактично виконаних робіт, протягом 10 (десяти) календарних днів з дати розірвання Договору. (п. 6.4.2 Договору).
Відповідно до п.6.5 Договору, будь-які зміни до даного договору чинні тільки в випадку їх письмового оформлення та підписання двома сторонами.
Сторонами укладено додаток №2 до Договору, відповідно до якого узгоджено зовнішній вигляд продукції та відповідний перелік обладнання для аква конструкцій.
У Додатку №1 до Договору, у виконання п. 1.2. Договору сторонами погоджено, що замовник замовляє, а виконавець зобов`язується виготовити конструкцію із Аква-панелей: 30, 7 м кв., з терміном виконання - 4 місяці та вартістю 2  369  915грн. 
Протягом 10 (десяти) календарних днів з дати підписання даного Договору, Замовник зобов`язаний сплатити на користь Виконавця 75% вартості робіт, вказаної в п. 1. даного Додатку (п.3 Додатку №1).
В матеріалах справи наявний лист-звернення директора ТОВ «Імперіум груп» від 20.12.2018, згідно якого останній просив ТОВ «Югтранс-Термінал», у зв`язку з поставкою матеріалів з Європи та за затриманням розмитнення матеріалів на кордоні, провести передплату згідно договору №1912/18 від 19.12.2018 до 27.12.2018 року. ( а.с. 118, 1 том).
На виконання умов Договору та Додатку №1 до нього, 03.01.2019 позивачем було перераховано відповідачу передоплату у сумі 1  777  436,  25 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи платіжним дорученням №5063 від 02.01.2019 року (том 1, а.с. 15).
Як вбачається з електронного листування, докази якого містяться в матеріалах справи, 20.02.2019 року відповідачем на затвердження позивачу був направлений конструктив та візуалізація продукції, з повідомленням про запланований запуск робіт по каркасам з 25.02.2019. А 11.03.2019 позивачем була надана відповідь на вказаний лист, а саме технічні рекомендації по конструктиву (том 1, а.с. 147).
13.05.2019 ТОВ «Імперіум груп» було направлено ТОВ «Югтранс-Термінал» електронний лист, в якому було повідомлено, що зміна позивачем місця розміщення обладнання, зумовили додаткові технічні роботи, згідно переліку вказаному у листі та внесення суттєвих змін, на що відповідач втратив час до одного місяця. Крім того, враховуючи зазначені обставини, у відповідача виникла необхідність у заміні компресорів, з початку розробляти та здійснювати підбір складових. При цьому, оскільки підібрані компресори не знаходяться в Україні, відповідачем було замовлено в іншій країні, строк поставки яких – 30.05.2019. Відповідачем було зазначено, що фактично роботи ним виконані, за виключенням поставки компресорів, попереднього збору та їх тестування. (т. 1, а.с.148). Отже відповідач вважає цей лист повідомленням про продовження строків виконання робіт. 
14.05.2019 позивачем було направлено відповідачу претензію, в якій повідомлено, що станом на 14.05.2019 виконавцем не виконані умови договору, продукція не виготовлена та не змонтована, у зв`язку з чим позивач вимагає, зокрема сплату пені в розмірі 26   069, 07 грн. за прострочення виконання робіт (том 1, а.с.17).   
У відповіді на претензію від 17.05.2020, відповідач зазначив, що оскільки оплата від ТОВ «Югтранс-Термінал» надійшла із запізненням, йому довелось отримувати основні комплектуючі для виготовлення аквапанелей у іншої компанії, а саме у ТОВ «Авер-Тех» із відповідною зміною термінів та умов по доставці. На підтвердження вказаному, відповідач додає відповідь на запит ТОВ «Авер-Тех», де останній повідомляє, що поставка до складу матеріалів відбулась 15.03.2019. При цьому, ТОВ «Імперіум груп» повідомляє, що до додаткових затримок призвели, зокрема зміна умов зі сторони замовника по розміщенню обладнання, затвердження ним конструктиву в 20-денний термін та зроблені правки в процесі, коли виріб і конструктив був в роботі. (том. 1, а.с.123-125).
22.05.2019 ТОВ «Імперіум груп» направило лист до ТОВ «Югтранс-Термінал», в якому, серед іншого, відповідач просив визначити години режиму роботи в приміщенні, просив забезпечити його риштуванням, зазначив, що розпочне роботи після демонтажу стекла, а також повідомив про необхідність виділити підсобне приміщення для розміщення матеріалів. Також в даному листі відповідач повідомив, що у зв`язку з специфікою роботи ТРЦ, а також зовнішнім виглядом місця монтажу, в нього є пропозиція використовувати електричний підйомник з можливістю підйому на 12 метрів, а також, що монтажні роботи, підключення та запуск можуть зайняти 4-5 днів (том. 1, а.с. 149).
У відповідь, позивач в листі від 22.05.2019, повідомив, що режим роботи в приміщенні починається з 23:00 до 8:00 год. При цьому, зазначено, що забезпечення відповідача риштуванням не оговорювалось сторонами, лише мова йшла про закриття конструкції під час монтажу рекламними банерами, але оскільки відповідачем повідомлено, що строк монтажу займе 5 днів, то від ідеї з банерами відмовились. Попри це, щодо демонтажу скла, позивач вказав про обов`язок відповідача найняти субпідрядну організацію, яка буде нести гарантійне зобов`язання перед останнім. (том. 1 а.с.150).
24.06.2019 ТОВ «Імперіум груп» направило ТОВ «Югтранс-Термінал» акт наданих послуг, а саме виготовлення з власних матеріалів та монтаж конструкцій із аквапанелей на суму 2  369  915 грн. та акт наданих послуг на додаткові послуги згідно договору: візуалізації та креслення на суму  72  120 грн. Між тим позивачем вказані акти підписані не були.
В матеріалах справи наявна претензія ТОВ «Югтранс-Термінал» від 01.07.2019, в якій позивач повідомляє, що 27.06.2019 ним був здійснений огляд продукції, встановленої відповідачем, за результатом якої виявлені наступні недоліки: не працює верхня панель управління, мають не естетичний вигляд місця для підводу комунікацій та кріплення металевих стійок в бетону плиту, різних кольорів та нещільно прилягають декоративні накладки до металевої конструкції, елементи кріплення та світлодіодні стрічки проглядаються між декоративних накладок та аквапанелей, не виставлені в торець аквапанелей світлодіодні стрічки, не мають захисного покриття (не пофарбовані) фрезеровані вузли кріплення металоконструкції до ліфтової шахти, неповністю заповнені аквапанелі, аквапанелі працюють з перериванням, оскільки виключаються компресори, неякісно здійснено монтаж електричної та гідравлічної частини обладнання. Вказані недоліки позивач вимагав усунути до 05.07.2019, при цьому просив надати документацію з копіями сертифікатів відповідності матеріалів, що використовувались виконавцем при виготовлені продукції та її монтажу. Серед іншого, ним було зазначено, що до усунення недоліків, він не має змоги підписати акти виконаних робіт та оплатити залишок вартості виконаних робіт. (том 1, а.с. 18-28).
02.07.2019 ТОВ «Імперіум груп» звернулось до ФОП Матвейчук М.Ю., який на підставі наявного в матеріалах справи договору №1001-19 від 10.01.2019 виготовляв конструктив та візуалізацію конструкції, щодо роз`яснення ситуації з претензією від позивача (том 1, а.с.113).
У відповідь на звернення ТОВ «Імперіум груп» 03.07.2019 ФОП Матвейчук М.Ю. повідомив, що креслення розробляли згідно дотримання всіх технічних норм, виріб робочий та функціонуючий, продукція повністю відповідає вимогам якості, а також інженерним стандартам. (том 1, а.с. 117) 
В матеріалах справи також наявна доповідна записка інженера ТОВ «Імперіум груп» Цапенко О.І., який зазначає, що конструкція з аквапанелей змонтована та функціонує згідно технічних норм та стандартів, конструкція виготовлялась по узгодженим кресленням із замовником. Крім того, стверджує, що перед початком монтажних робіт пройшли інструктаж в інженерної служби ТОВ «Югтранс-Термінал» щодо підключень конструкції, все обладнання підключене згідно вимог ТЦ «Сіті-центр» (том 1, а.с. 120).
03.07.2019 року ТОВ «Імперіум груп» направило відповідь ТОВ «Югтранс-Термінал» на претензію від 01.07.2019, в якій зокрема вказує на те, що верхня панель працює. Між тим, оскільки позивачем не надано технічного приміщення, обладнання підбиралось виходячи з нових умов по встановленню панелей. Оскільки висота продукції становить 14 метрів, специфіка роботи обладнання наступна: робота 2-3 години, зупинка 20 хвилин. Також, відповідач стверджує, що замовник не повідомив про зміну розташування обладнання, в зв`язку з чим було прийнято рішення змінити конструктив з розміщенням обладнання під панелями, який було замовником затверджено. Крім того, відповідач повідомляє про здійснення робіт по усуненню недоліків. При цьому, щодо елементів кріплення вказує на неможливість його змінити, оскільки це технічний вузол конструкції, він скритний, його не видно з лицьового боку. Панелі заповнені повністю, однак рівень води в панелях підбирається відповідно до аєрації, залежно від режиму роботи, рівень води в панелях може підніматись або спускатись. (том 1, а.с.144).
З матеріалів справи, вбачається, що 15.07.2019 відповідачем на електрону адресу позивача направлені сертифікати якості на матеріали, які застосовувались при виготовленні конструкції та узгоджуються інші технічні деталі по конструкції. (том 1, а.с.151).
23.08.2019 ТОВ «Імперіум груп» звернулось з листом до ТОВ «Югтранс-Термінал» з пропозицією по розміщенню обладнання для забезпечення нормальної аєрації аква панелі в зоні коридору або технічного приміщення.(том 1, а.с. 145), на що у відповідь 29.08.2019 ТОВ «Югтранс-Термінал» повідомило, що керівництвом узгоджено розміщення компресора в технічному коридорі мінус перший поверх (том 1, а.с. 146).
04.09.2019 року ТОВ «Імперіум груп» направило лист до ТОВ «Югтранс-Термінал», де повідомило, серед іншого, що для реалізації встановлення обладнання необхідно сформувати технічне приміщення із стінами та дверима. (том 1, а.с. 147).
27.11.2019 відповідачем до позивача було направлено претензію, в якій повідомлено, що виріб змонтований та в робочому стані з 24.06.2019 року, а всі недоліки, які були описані ТОВ «Югтранс- Термінал» в претензії від 01.07.2019 виконані в повному об`ємі та з належною якістю. Між тим відповідач зазначає, що недоліки, які описані в претензії виникли по вині ТОВ «Югтранс- Термінал», зокрема технічне приміщення не було виділене для обладнання, а всі домовленості усної форми між представниками обох компаній були проігноровані позивачем. Крім того, оскільки не було виділено технічного приміщення, за власні кошти, як зазначає відповідач, було виготовлено бокову шафу для обладнання.
Позиція Південно – західного апеляційного господарського суду.
Мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції, та застосоване законодавство.
За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
За загальними положеннями цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї ж статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.
Відповідно до частини першої статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
За змістом частини першої статті 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Статтями 525, 526 і 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, а зобов`язання за ним має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
Згідно статті 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. 
19.12.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія груп» укладено договір №1912/18 від 19.12.2018, відповідно до якого виконавець за дорученням Замовника і відповідно до його замовлень зобов`язується виконувати наступні роботи: виготовлення з власних матеріалів та монтаж конструкцій із Аква панелей - 1шт., а Замовник зобов`язується оплачувати матеріали, роботу Виконавця та приймати виконані роботи в порядку та строки, встановлені умовами даної Договору.
Зі змісту договору вбачається, що укладений між сторонами договір є договором підряду.
Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. 
Статтею 846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. 
Передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків  можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 р. у справі № 3-42гс12 (23/236). При цьому, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у т.ч. шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт), законом покладений саме на замовника.
Щодо строку виконання робіт, колегія суддів зазначає.
За умовами п.1 Додатку №1 до Договору, у виконання п. 1.2. Договору сторонами погоджено, що замовник замовляє, а виконавець зобов`язується виготовити конструкцію із аква-панелей: 30, 7 м.кв у термін - 4 місяці. 
Даний додаток є невід`ємною частиною Договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19 грудня 2018 року (п. 8 Додатку №1 до Договору).
Протягом 10 (десяти) календарних днів з дати підписання даного Договору, Замовник зобов`язаний сплатити на користь Виконавця 75% вартості робіт, вказаної в п. 1. даного Додатку (п.3 Додатку №1).
Відповідно до п.6.1 Договору, договір вступає в силу після його підписання та отримання передоплати, передбаченої умовами відповідного Додатку до Договору.
Згідно п. 5.3. Договору, у випадку порушення термінів надання послуг виконавець сплачує замовнику пеню виходячи із розрахунку 0,1 % від суми Договору за кожен день прострочки. 
Договір на виготовлення та монтаж №1912/18 між сторонами було укладено 19.12.2018 року, обов`язок сплатити ТОВ «Югтранс- Термінал» 75% вартості робіт виник 29.12.2018 року.
ТОВ «Югтранс - Термінал» щодо оплати 03.01.2019 посилається на Рішення правління НБУ «Про регламент роботи системи електронних платежів Національного банку України та порядок роботи банківської системи України в період завершення звітного року» від 12.12.2018 №826-рш, відповідно до якої у період з 29.12.2018 по 02.01.2019 банківська система не працювала та не давала можливості провести платежі. 29.12.2018 був неробочий день, а тому, відповідно до положень ст. 254 ЦК України, днем закінчення строку є перший за ним робочий день - 03.01.2019.
Колегія суддів зазначає, що якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день (частина 5 статті 254 Цивільного кодексу України).
Таким чином, позивач здійснюючи оплату 03 січня 2019 року не порушив взятих на себе зобов`язань по Договором, щодо строку оплати 75% вартості робіт.
Як вбачається з матеріалів справи 20.12.2018 року ТОВ «Імперіум груп» звернувся з листом до «Югтранс-Термінал», згідно якого останній, у зв`язку з поставкою матеріалів з Європи та за затриманням розмитнення матеріалів на кордоні, просив провести передплату згідно договору №1912/18 від 19.12.2018 до 27.12.2018 року.
Однак, слід зазначити, що одностороннє прохання позивача здійснити передплату до 27.12.2018 (а.с.33) не змінює домовленості сторін щодо строків оплати за договором, та відповідно, зобов`язань сторін. Оскільки відповідні зміні щодо строку виконання робіт до умов договору сторонами не вносились, з відповідним позовом до суду, відповідач не звертався, враховуючи загальні приписи ст. 654 ЦК України, судова колегія дійшла до висновку про незмінність строку виконання зобов`язань сторонами внаслідок звернення відповідача після укладення договору.  
За умовами Договору та Додатку № 1 від 19.12.2018 до Договору, виконавець зобов`язується виготовити Конструкцію із Аквапанелей у термін - 4 місяці.
Таким чином, відповідач повинен був виконати свої зобов`язання протягом 4 місяців з дня набрання Договором сили, тобто до 03.05.2019.
Судом встановлено, що 14.05.2019 позивачем направлено позивачеві претензію, з якої вбачається, що станом на дату претензії Виконавцем не виконані умови договору, продукція не виготовлена та не змонтована, вказує, що зміни до умов договору щодо строків виконання не вносились, вимагає сплатити пеню та надати копії документів, якими б підтверджувались строки поставки.
17.05.2019 відповідачем складено відповідь на претензію позивача від 14.05.2019, де зазначено, що 20.12.2019 на електронну адресу від директора компанії ТОВ «Імперіум Груп» було надіслано звернення на ім`я директора з проханням про проведення передплати до 27.12.2019 для уникнення затримки доставки матеріалів із-за кордону постачальником, з яким були попередні домовленості по доставці та розмитненню на кінець січня 2019 року. Оплата у вказаний термін не надійшла, а тому компанія була змушена отримати основні комплектуючі для виготовлення аквапанелей, а саме акрил у іншої компанії (ТОВ «Авер-ТЕХ»), із відповідною зміною термінів та умов по доставці. Додано також лист-відповідь на запит за підписом невстановленої особи від 16.05.2019 за вих.№21, з якого вбачається, що поставка ПММА листів (оргскло) в кількості 30,95 м.кв. та 6,192 м.кв. відбулась 15.03.2019.
У матеріалах справи відсутні докази направлення вказаних претензій, листів, отримання їх адресатами. Більше того, суд звертає увагу на те, що лист від менеджера не може бути доказом поставки, оскільки не є первинним документом, який містить відомості щодо господарської операції.
Пунктом 2.1.5 Договору встановлено, що у випадку настання обставин, здатних вплинути на термін поставки комплектуючих для виготовлення Продукції, Виконавець зобов`язаний проінформувати про це Замовника та повідомити про те, що не по його вині, термін виготовлення Продукції буде продовжено (визначається термін згідно поставки комплектуючих).
Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що наявне в справі листування суд розцінює як належне інформування щодо продовження термінів виготовлення продукції замовником, оскільки відповідач не звертався до позивача з пропозиціями щодо продовження строків чи погодження нових строків виконання ним зобов`язань за Договору, що, у разі згоди Позивача, повинно бути оформлено в письмовому вигляді та підписано двома сторонами. Проте, звернення відповідача від 20.12.2018 не містило жодного посилання на продовження чи зміну строків виконання зобов`язань відповідачам.
Згідно п. 5.3 Договору у випадку порушення термінів надання послуг Виконавець сплачує Замовнику пеню виходячи із розрахунку 0,1% від суми Договору за кожен день прострочки.
Враховуючи, що строки виконаних відповідачем робіт не відповідають умовам договору вимоги позивача щодо стягнення пені підлягають задоволенню.
Виходячи з положень статті 610, частини 1 статті 612, статті 611 ЦК України, частини 2 статті 193 ГК України, відповідач є порушником зобов`язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом.
Штрафними санкціями у Господарському кодексі України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
За результатами здійснення судом власного перерахунку розмір пені становить 540  340,62 грн., у зв`язку із чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню на вказану суму.

Щодо вимог про розірвання договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 року, повернення в попередній стан частини приміщення та стягнення грошових коштів, сплачених на підставі договору, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим. 
Згідно ч. 2 та 3 ст. 653 Цивільного кодексу України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються; у разі зміни або розірвання договору   зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або   розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Статтею 852 ЦК України передбачені права замовника у разі порушення підрядником договору підряду. Так, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором; за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків. 
Згідно зі ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Робота, виконана підрядником, згідно статті 857 ЦК України, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру; виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.
Відповідно до 1.1 Договору під Продукцією розуміється конструкція, зовнішній вигляд якої зафіксований та погоджений Сторонами в Додатку № 2 до даного Договору.
27.06.2019 Замовником було здійснено огляд Продукції, яка частково була виготовлена Виконавцем в ТРЦ «»CITY CENTER та виявлено недоліки, відповідно до переліку. (Том 1 а.с. 18-23)
Зазначено, що до усунення вказаних недоліків Замовник не має змоги прийняти та підписати Акти виконаних робіт та оплатити залишок вартості робіт. Претензією від 01.07.2019 заявлено вимогу у строк до 05.07.2019 усунути виявлені недоліки і надати проектну документацію.
Як зазначено вище, 03.07.2019 року ТОВ «Імперіум груп» направило відповідь ТОВ «Югтранс-Термінал» на претензію від 01.07.2019, в якій зокрема вказує на те, що верхня панель працює. Між тим, оскільки позивачем не надано технічного приміщення, обладнання підбиралось виходячи з нових умов по встановленню панелей. Оскільки висота продукції становить 14 метрів, специфіка роботи обладнання наступна: робота 2-3 години, зупинка 20 хвилин. Також, відповідач стверджує, що замовник не повідомив про зміну розташування обладнання, в зв`язку з чим було прийнято рішення змінити конструктив з розміщенням обладнання під панелями, який було замовником затверджено. Крім того, відповідач повідомляє про здійснення робіт по усуненню недоліків. При цьому, щодо елементів кріплення вказує на неможливість його змінити, оскільки це технічний вузол конструкції, він скритний, його не видно з лицьового боку. Панелі заповнені повністю, однак рівень води в панелях підбирається відповідно до аєрації, залежно від режиму роботи, рівень води в панелях може підніматись або спускатись. (а.с.144, том 1).
Так, пунктом 8 відповіді Відповідача на претензію, Відповідач підтвердив неможливість усунення такого недоліку як перериви в роботі Продукції на 20 хвилин.
Колегія суддів приймає твердження скаржника, що в Договором не погоджено режиму роботи та не передбачено зупинення роботи Продукції. Крім того, конструкція не відповідає зовнішньому вигляду Продукції погодженому сторонами в Додатку No2 до Договору.
27.11.2019 за вих.№2711/19 Виконавцем було направлено претензію Замовнику, відповідно до якої виріб змонтований та в робочому стані з 24.06.2019, а всі недоліки, які були описані в претензії 01.07.2019, виконані в повному обсязі та з належною якістю. Вказує, що для врегулювання ситуації, що склалась не по вині Виконавця, а також недопущення судового процесу, в шкоду власним фінансовим інтересам, було виконано всі претензії Замовника. При цьому, недоліки виникли з вини Замовника.
Водночас, у матеріалах справи наявна редакція претензії від 27.11.2019, надана позивачем, яка містить відомості щодо того, що станом на 27.11.2019 роботи виконані на 95%, і у вказаній претензії Виконавець пропонує виконати залишок робіт після оплати вже наданих фактичних робіт. Проте відповідач заперечує щодо зазначеного листа. 
Відповідно до вимог ч. ч.  2, 3   п. 1 ст. 847 ЦК України, підрядник зобов`язаний попередити замовника  про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості  або придатності результату роботи, про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботі.
Саме зазначеною правовою нормою виключно на підрядника покладений обовьязок узгоджувати с замовником всі технічні та практичні аспекти виконанної роботи, оскільки підрядник в значної степені є більш компетентним та кваліфікованим, ніж замовник, в тій галузі робіт, які він взявся виконувати на замовлення.     
У даному випадку відповідно до конкретних обставин справи, колегією суддів встановлено, що підрядником у роботі були допущені істотні недоліки, істотні відступи від умов договору, якість та обсяги, виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» робіт не в повній мірі відповідають умовам договору, що є підставою для розірвання договору за рішенням суду. Зокрема: продукція не функціонує, відповідний акт виконання робіт Позивачу не надано та не підписано і Відповідач визнав факт наявності в Продукції недоліків та не усунув їх у строк встановлений позивачем, відповідач визнав факт що такий недолік, як перериви в роботі Продукції неможливо усунути, з порушенням строків виконання робіт та використання авансу, які обумовлені у договорі.
У зв`язку з чим позовні вимоги про розірвання договору на виготовлення та монтаж №0611/18 (1912/18) від 19 грудня 2018 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» в частині вже наданих послуг та послуг які повинні бути виконаними в майбутньому підлягають задоволенню.
Щодо зобов`язати Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп»  повернути у попередній стан частини приміщення Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» яка частково була встановлена за умовами Договору на виготовлення та монтаж №0611/18 (1912/18) від 19 грудня 2018 року (провести демонтаж Продукції).
Згідно з частиною 2 статті 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема відновлення становища, яке існувало до порушення.
Тобто, з наведеного полягає, що чинним законодавством визначено можливість захисту особою своїх прав та законних інтересів шляхом звернення до суду з позовом про відновлення становища, яке існувало до порушення.
Отже, захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматися від їх вчинення, з необхідністю врахування наявності правового механізму, за яким відбуватиметься поновлення порушеного права позивача у випадку задоволення його позовних вимог.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.
Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності «небезпідставної заяви» за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнено діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення ЄСПЛ у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04. 2005 (заява № 38722/02).
Враховуючи викладене, у зв`язку з розірвання Договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018 для відновлення порушеного права позивача, необхідне саме відновити становище, яке існувало до порушення, а саме повернути в попередній стан частини приміщень шляхом демонтажу конструкції з аквапанелей, яка було встановлена відповідно до Договору на виготовлення та монтаж №1912/18 від 19.12.2018.
Щодо зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» повернути на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» кошти в розмірі 1 777 436,25 гри. в т.ч, ПДВ, які були сплачені на підставі Договору. 
Відповідач отримав вартість робіт на підставі договору на виготовлення та монтаж №0611/18 (1912/18) від 19 грудня 2018 року, який розірваний в судовому порядку. Відтак, правова підстава отримання відповідачем вказаної вартості робіт відпала в установленому порядку у виді розірвання вищевказаного договору.
Колегія суддів вважає, що правові підстави для примушування замовника оплачувати роботу, виконану підрядником, що не відповідає умовам договору підряду, у даному випадку відсутні.
Відповідно до ч. 1 ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Тому зазначена норма застосовується за наявності сукупності таких умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав; або коли така підстава згодом відпала.
Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі статті 1212 ЦК України зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі N 910/10156/17.
Зважаючи на факт неналежного виконання відповідачем своїх зобов`язань з виконання робіт за договором, наявні всі правові підстави для повернення відповідачем отриманих ним від позивача грошових коштів в розмірі 1777436,25 грн.
Висновки суду апеляційної інстанції.
Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
У даному випадку господарський суд неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, у зв`язку з чим судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду підлягає скасуванню за мотивами, викладеними у даній постанові суду апеляційної інстанції, з прийняттям нового рішення про задоволення позову, відтак апеляційна скарга також підлягає задоволенню.
Щодо розподілу витрат на сплату судового збору колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно по п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно до задоволених вимог.
У зв`язку з задоволенням позову у повному обсязі судові витрати за подачу позову покладаються на відповідача.
Апеляційну скаргу позивача було задоволено повністю, тому витрати на сплату судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються також на відповідача.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» – задовольнити. 
Рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2020 по справі №916/3904/19– скасувати та прийняти нове рішення. 
Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» – задовольнити.
Розірвати договір на виготовлення та монтаж №0611/18 (1912/18) від 19 грудня 2018 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» в частині вже наданих послуг та послуг які повинні бути виконаними в майбутньому.
Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» повернути у попередній стан частини приміщення Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» яка частково була встановлена за умовами Договору на виготовлення та монтаж №0611/18 (1912/18) від 19 грудня 2018 року (провести демонтаж Продукції).
Зобов`язати Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» повернути на розрахунковий рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» кошти в розмірі 1 777 436,25 гри. в т.ч, ПДВ, які були сплачені на підставі Договору на виготовлення та монтаж №0611/18 (1912/ 18) від 19 грудня 2018 року.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» пеню в розмірі 540340,62 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперіум груп» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Югтранс-Термінал» судовий збір у розмірі 38608,65 грн. за розгляд справи в суді першої інстанції та судовий збір у сумі 57912,97 грн. за розгляд справи в суді апеляційної інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 02.02.2021.

Головуючий суддя                                                                      І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                          В.В. Бєляновський

Суддя                                                                                          К.В. Богатир