КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
11 січня  2021 року                                                                                                                     м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду                                  Васильєва М.А., 
за участю:                                                                                                      
захисника                                                                                                      Сокольвака В.М.                       
особи, яка притягається до 
адміністративної відповідальності,                                                              ОСОБА_1                       
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дарницького районного суду м. Києва від                               4 грудня 2020 року, якою 
                 ОСОБА_1 ,
               ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 85 грн., стягнуто судовий збір в сумі 420, 40 грн. на користь держави,
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою суду ОСОБА_1 визнана винуватою в тому, що, працюючи ліквідатором ПП «Маркетинговий центр - 2000», яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, допустила порушення порядку ведення податкового обліку з порушення податкового законодавства, виявлені актом № 26-15-07-02-04/30682413 від 5 листопада 2020 року, а саме: п. 44.1 ст. 44, п. 44.6 ст. 44, п. 85.2 ст. 85, пп. 134.1.1 п. 134.1                 ст. 134 Податкового кодексу України та ст. 1, 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», п.п. 1.2, 23.1, 2.2, 2.4, 2.15, 2.16 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерством фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, П(С)БО 16 «Витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999  року № 318, в результаті чого, в період, що перевірявся занижено податок на прибуток на загальну суму 41811 грн., п.п. 49.18.1 п. 49.18 , п. 49.2 ст. 49 Податкового кодексу України, щодо неподання декларації з податку на додану вартість за грудень 2018 року; на порушення п. 198.2 п. 198.6 ст. 198, п. 200.1 п. 200.4 ст. 200,                п. 201.7 ст. 201 Податкового кодексу України, в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму 10346грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КпАП України.
 
Не погоджуючись з постановою суду,ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що висновки суду не відповідають обставинам справи,  під час розгляду допущені порушення норм матеріального і процесуального права, що потягло за собою не повне з`ясування усіх обставин справи. Так апелянт акцентує увагу на тому, що місцевий суд проігнорував та взагалі не розглянув доводи невинуватості у скоєні адміністративного правопорушення, викладені у клопотанні про закриття провадження у справі від 3 грудня 2020 року вх. № 73281/20, з доданими копіями документів.
ОСОБА_1 наголошує на тому, що поза увагою суду залишилось і те, що протокол про адміністративне правопорушення № 72 від 5 грудня 2020 року не відповідає вимогам ч. 1                         ст. 256 КУпАП та оформлений з грубими порушеннями відомчих нормативних актів, а саме Інструкції з оформлення органами доходів та зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом міністра фінансів України від 2 липня 2016 року                   № 566, та вимогам Наказу ДПС України № 470 від 4 вересня 2020 року. Апелянт вказує, що упротоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачена адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу. Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Однак, протокол складений у її відсутність та відсутність свідків, не вказано, місце та час вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вона вчинила, порушено її право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу,  не роз`яснено права й обов`язки, передбачені ст.63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.
Також, як вказується в апеляційній скарзі, її не ознайомлено з протоколом та не надано можливості подати своїми заперечення, не надано другого примірника протоколу, чим порушено ст. 254 КУпАП, протокол № 72 від 5 листопада 2020 року складений в приміщенні ГУ ДПСу м. Києві за адресою: м. Київ вул. Леваневського, 2, однак, її ніхто не повідомив та офіційно не запросив до органу доходів і зборів для складання та підписання протоколу. Проте суд не звернув на вказані порушення уваги. 
Окрім того, як зазначає апелянт, суд не взяв до уваги той факт, що протокол № 72 від                 5 листопада 2020 року та відображенні у ньому порушення норм Податкового кодексу, по заниженню Підприємством ПДВ за період з 1 січня 2017 року по 29 жовтня 2020 року у сумі 10346 грн., не відповідає даним акту перевірки, у якому сума заниженого ПДВ інша, і складає 22988 грн.
Також, як наголошує апелянт,  не враховано, що копія акту №559/26-15-07-02-04 від                             29 жовтня 2020 року «Про ненадання ПП «Маркетинговий центр-2000» в ході проведення перевірки документів на запит від 23 жовтня 2020 року, № 1, № 2, не відповідає дійсності. Усі документи згідно з  запитом були надані особисто ревізорам під час їх візиту до її помешкання 26 жовтня 2020 року та додатково офіційно направлено на адресу ГУ ДПС України у встановленні законодавством терміни ( вх.№123419/10 від 20 листопада 2020 року).
Крім того, суд не взяв до уваги те, що копія акту № Ж6/ 26-15-07-02-04 від 5 листопада 2020 року про неможливість вручення акту перевірки № 377/ж5/26-15-07-02-04/30682413 від 5 листопада 2020 року «Про результати позапланової документальної виїзної перевірки ПП «Маркетинговий центр-2000» також не відповідає дійсності. Твердження працівників ГУ ДПС у м. Києві ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , що вони під час виходу за юридичною адресою:                       АДРЕСА_2 встановили відсутність Підприємства та посадових осіб є неправдивими. За юридичною адресою Підприємства: АДРЕСА_2 , знаходиться її (ОСОБА_6) квартира, і вона завжди отримує різну поштову кореспонденцію. Крім того, співробітникам податкової ОСОБА_2 та ОСОБА_4 добре відомий її  номер мобільного телефону, на який вони часто телефонували, крім того, вони особисто були у неї в новому помешканні, де вручили запит від 23 жовтня 2020 року та де їм були надані усі бухгалтерські документи Підприємства та робоче місце для перевірки.
Також, як зазначає апелянт,  судом не досліджено, чому працівники податкової, знаючи телефон та фактичну адресу апелянта, склали акт про неможливість вручення акту перевірки, адже саме в цей день вони направили їй даний акт перевірки офіційно поштою, який апелянт і отримала згідно з наявною у матеріалах поштовою квитанцією.
Апелянтом акцентується увага на тому, що у направленому до суду акту позапланової документальної виїзної перевірки Підприємства за №377/ж5/26-15-07-02-04/30682413 від                 5 листопада 2020 року, який став підставою складення стосовно неї адміністративного протоколу за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, відображено неправдиві та протизаконні твердження податківців, що, начебто, вона, як ліквідатор Підприємства, не надала їм для перевірки фінансово-господарські документи за 2017-2020 роки, в наслідок чого апелянтом були порушенні вищевказані норми Податкового кодексу України та встановлено заниження податку на прибуток в сумі 41811 грн. та ПДВ на суму 22 988 грн. Звертає увагу апеляційної інстанції, що апелянт сама була ініціатором проведення позапланової документальної перевірки Підприємства і тому усі документи були підготовленні. Твердження суду першої інстанції, що апелянтом не надано допустимих доказів надання для перевірки всієї необхідної документації, повністю спростовується матеріалами справи, а саме наданої суду копії переліку фінансово-господарських документів Підприємства, які направленні до ГУ ДПС у м. Києві                   (вх. №123419/10 від 20 листопада 2020 року).
Крім того, як зазначає ОСОБА_1 ,  вищевказаний акт перевірки не являється доказом скоєння нею правопорушення, адже відповідно до п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України у встановлений законом термін до ГУ ДПС м. Києва нею було подано відповідне заперечення на акт (вх.№ 123419/10 від 20 листопада 2020 року), яке було повністю задоволено та згідно з яким ГУ ДПС у м. Києві повідомило (, що стосовно Підприємства буде призначена повторна перевірка з питань, що стали предметом оскарження, а саме за період з              1 січня 2017 року по 29 жовтня 2020 року.
Також апелянт наголошує на тому, що судом не враховано, що відповідно до ст. 58 Податкового кодексу України податкове повідомлення рішення, яке приймається керівником податкового органу та затверджує результати акту документальної перевірки, взагалі не прийняте, у зв`язку з чим виявлені порушення щодо заниження податку на прибуток та ПДВ до остаточного проведення повторної перевірки Підприємства, являються неузгодженими, і тому факт порушення апелянтом порядку ведення податкового обліку не є встановленим, і відповідно, не може бути підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та її захисника, дослідивши наявні у справі докази, а також додатково долучені під час апеляційного розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав. 
 
Згідно з вимогами ст. ст. 245, 252, 278,  280 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи, а при розгляді справи суддя зобов`язаний з`ясувати: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення,  чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Проте, суддею при розгляді даної справи ці вимоги закону були порушені, що призвело до неповного з`ясування обставин справи, які мають істотне значення для прийняття об`єктивного та правильного рішення в справі.
 
                Згідно з протоколом № 72 від 5 листопада 2020 року,   ОСОБА_1 - ліквідатор ПП «Маркетинговий центр - 2000», яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, вчинила правопорушення: 1)п.44.1 ст.44. п.44.6 ст.44. п.85.2 ст.85 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року № 2755-УІ, зі змінами та доповненнями: 2) п.44.1. п.44.2. п.44.6 ст. 44. п. 85.2 ст. 85. пп. 134.1.1 п. 134.1 ст. 134 Податкового кодексу України від       2 грудня 2010 року № 2755-У1 (зі змінами та доповненнями) та статті 1. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року № 996-ХІУ із змінами та доповненнями; підпунктів 1.2. 2.1. 2.2. 2.4. 2.15. 2.16 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 року № 88, П(С)БО 16 «Витрати» затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року № 318,  в результаті чого, в періоді, що перевірявся занижено податок на прибуток на загальну суму  41811 грн.; 3) п.п. 49.18.1 п.49.18, п. 49.2 ст. Податкового кодексу України від  2 грудня 2010 року № 2755-УІ (із змінами та доповненнями), щодо неподання декларації з податку додану вартість за грудень 2018 року; 4) на порушення п. 198.2. п. 198.6 ст. 198. п.200.1 п.200.4 ст.200. п.201.7 ст.201 Податкове
кодексу України від 2 грудня 2010 року № 2755-УІ (із змінами та доповненнями), в результаті чого занижено податок на додану вартість на загальну суму перевіркою повноти нарахування податку на додану вартість за період з 1 січня 2017 року по 29 жовтня 2020 року, встановлено його заниження на загальну суму 10346 грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КпАП України(ас. 3)..
 
Відповідно до положень ст. ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП  протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
 
Разом з тим, судом першої інстанції не перевірено дотримання вимог закону під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.
 
Відповідно до положень ст. 256 КУпАП та Розділу П Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України 2 липня 2016 року за № 566,  у протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу. Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис. При складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі. Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів. Протокол складається у двох примірниках, що підписується посадовою особою, яка склала Протокол, особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також свідками і понятими, якщо такі є. 
У разі відмови особи, щодо якої складається Протокол, від підписання Протоколу посадова особа органу доходів і зборів робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків у разі їх наявності.
          Особа, щодо якої складається Протокол, має право письмово викласти підстави своєї відмови від підписання Протоколу, які додаються до Протоколу окремо, про що робиться запис у Протоколі.
          Відмова під підписання Протоколу не є підставою для припинення провадження у справі.
          Один примірник Протоколу під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
          У разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.
          У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності .
 
Проте, вказані вимоги особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, не дотримані, оскільки зі змісту протоколу встановлено, що він складений за відсутності ОСОБА_1 , будь-які дані про те, що ОСОБА_1 викликалась у встановленому законом порядку для складання протоколу, а також надання пояснень або заперечень, матеріали справи не містять, як і не містять акту, який засвідчує факт неявки ОСОБА_1 для складання протоколу. 
Матеріали справи також  не містять будь-яких відомостей про направлення протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , а також відомостей про відмову отримання або підписання ОСОБА_1 зазначеного протоколу, про роз`яснення ОСОБА_1 її прав у встановленому законом порядку. 
Окрім того, диспозицією ч. 1 ст. 163-1 КУпАПпередбачено адміністративну відповідальність за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.
Всупереч цим вимогам Закону, у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено,  у чому конкретно полягають порушення, які їй інкримінуються, а посилання на норми Податкового кодексу України  не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , чим порушується право  останньої на захист.
 
Окрім того, а ні з протоколу про адміністративне правопорушення щодо                          ОСОБА_1 , а ні з наявних матеріалів справи не вбачається та  не встановлено при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, які ж саме дії /бездіяльність вчинені останньою, у чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1      ст. 163-1 КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась  лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_1 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону. 
 
Також при розгляді справи суд першої інстанції, посилаючись як на доказ винуватості                        ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП,  на акт № 26-15-07-02-04/30682413 від 5 листопада 2020 року,  не звернув увагу, що матеріали справи не містять повного тексту  акту, а наявні тільки перший, другий та три останні аркуші, у яких зазначено  висновки про виявлені порушення. Проте, внаслідок яких дій ОСОБА_1 вказані порушення були допущені, копія акту не містить. 
 
З огляду на встановлені вище обставини протокол про адміністративне правопорушення не містить  будь-яких фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку суд може встановити наявність чи відсутність  у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, її винуватість  у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Окрім того, наявна у матеріалах справи копія частини акту перевірки  не може слугувати належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_1   у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 163-1 КУпАП, з огляду на відсутність у цій частині копії акту будь-яких відомостей з приводу обставин порушення з боку ОСОБА_1 норм податкового законодавства та в чому вони полягають.
 
Однак вище зазначені порушення залишились також поза увагою суду першої інстанції, і, визнаючи ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, суддя у постанові послався на те, що її вина підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення та актом перевірки.
 
                Відповідно до ст. 86.7. Податкового кодексу України, у разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом протягом п`яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 Податкового кодексу України для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень.
 
Як встановлено з наявних матеріалів, ОСОБА_1 у встановленому законом порядку та строки подані заперечення на вказаний акт, і наказом від 30 листопада 2020 року  № 832-п начальника ГУ ДПС у м. Києві у зв`язку з незгодою ПП «Маркетинговий центр-2000» з висновками акта перевірки від 5 листопада 2020 року призначено проведення документальної позапланової виїзної перевірки з питань, що стали предметом оскарження (ас. 38), що додатково свідчить про те, що акт від 5 листопада 2020 року не може бути допустимим доказом у справі.  

                За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням вимог ст.. 256 КУпАП,  та копія частини акту перевірки не є беззаперечними доказами вини  ОСОБА_5 в порушенні вимог ч.1 ст. 163-1 КУпАП, а тому висновок суду про доведеність її вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1                 ст. 163-1 КУпАП, є необґрунтованим.
 
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності переконливих доказів про наявність в діях ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, апеляційна скарга  підлягає до задоволення, постанова суду першої інстанції - скасуванню, а провадження у справі  - закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в діях ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, - 
                                   П О С Т А Н О В И Л А : 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити. 
 
Постанову Дарницького районного суду м. Києва від 4 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, - скасувати,  провадження у справі  щодо ОСОБА_1  закрити на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
 
Постанова оскарженню не підлягає.

 
                Суддя
Київського апеляційного суду                                                                                                      М.А. Васильєва