ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/10017/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:
позивача - компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед» - Гутнік І.В., адвокат (ордер від 23.11.2020), Дякулич О.О., адвокат (ордер від 20.01.2021),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О., в порядку самопредставництва,

розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України 
на рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2020 (суддя         Щербаков С.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 (головуючий суддя: Скрипка І.М., судді: Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.)
у справі № 910/10017/19
за позовом компанії «Сеналіор Інвестментс Лімітед»  (далі - Компанія)
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)
про визнання частково недійсним та скасування рішення.
Згідно з розпорядженням Заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 18.01.2021 № 29.3-02/58 проведено повторний автоматичний розподіл справи № 910/10017/19 у зв`язку з перебуванням судді Малашенкової Т.М. у відпустці.
1.   ІСТОРІЯ СПРАВИ 
Короткий зміст позовних вимог
Компанія звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Комітету (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) про визнання недійсним та скасування рішення від 25.04.2019 № 286-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу та надання дозволу на концентрацію» (далі - Рішення АМК) в частині пункту 2 його резолютивної частини.
Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.      
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду міста Києва від 16.01.2020 зі справи                                      № 910/10017/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2020, позов задоволено повністю, з посиланням на його обґрунтованість.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
У касаційній скарзі (з урахуванням заяви про усунення недоліків касаційної скарги) Комітет просить скасувати судові рішення попередніх інстанцій, ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
2.   АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги Комітет зазначає про відсутність висновків Верховного Суду щодо застосування норм права - приписів частини третьої статті 52 та частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у подібних правовідносинах.
За доводами скаржника, суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення частини третьої статті 52 та частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо оцінки впливу процесуальних недоліків рішення органів Комітету як підстави для їх скасування; статтю 2 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо надання оцінки наявності порушеного права як передумови для здійснення судом захисту прав та інтересів особи, яка звертається до суду. При цьому суди застосували Рекомендаційні роз`яснення Комітету, які не мають статусу нормативно - правового акта, тому не є обов`язковими під час прийняття рішення органами Комітету.
Зміст правовідносин щодо застосування частини третьої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» полягає у тому, що органам Комітету надано законодавством про захист економічної конкуренції право визначати розмір штрафу, виходячи із сумарної вартості доходу усіх осіб, що входять до групи, який накладається безпосередньо на юридичну або фізичну особу, яка вчинила діяння (дії, бездіяльність), яке визнано порушенням або отримала чи могла отримати вигоди від його вчинення. При цьому процесуальні недоліки прийнятих органами Комітету рішень про накладання штрафу не можуть бути підставою для його скасування, що пов`язано із застосуванням частини другої статті 59 названого Закону у її безпосередньому взаємозв`язку з частиною третьою статті 52 цього Закону.
Доводи інших учасників справи
Компанія у відзиві на касаційну скаргу просила залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, посилаючись, зокрема, на їх ухвалення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Розгляд клопотань учасників справи 
20.01.2021 від Компанії надійшло клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні, яке обґрунтовано з посиланням, зокрема, на те, що справа розглядалася судом апеляційної інстанції у закритому судовому засіданні і обставини, що стали підставою для здійснення розгляду справи у закритому судовому засіданні не відпали.
У судовому засіданні 21.01.2021 Суд, порадившись на місці, з огляду на повноваження суду касаційної інстанції, визначені приписами статті 300 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи, що Верховний Суд є судом права, а не факту, з метою забезпечення принципу гласності судового процесу, вирішив у задоволенні клопотання Компанії про розгляд справи у закритому судовому засіданні відмовити.
20.01.2021 від Компанії надійшла заява про сприяння Судом у реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав, у якій (заяві) викладені клопотання про: надання адвокатам Компанії можливості демонструвати частини правової позиції по справі із застосуванням презентації Power Point, а також допустити до присутності у залі судових засідань під час розгляду справи помічника адвоката Лазоришинця М.В., з метою допомоги адвокатам.
У судовому засіданні 21.01.2021 Суд, порадившись на місці, вирішив задовольнити клопотання Компанії про надання адвокатам Компанії можливості демонструвати частини правової позиції по справі із застосуванням презентації Power Point у межах визначеного Судом регламенту для виступу у 10 хвилин, який може використовуватися на розсуд сторони.
Суд також задовольнив клопотання Компанії про допуск до присутності у залі судових засідань під час розгляду справи помічника адвоката Лазоришинця М.В., з огляду на те, що розгляд касаційної скарги зі справи № 910/10017/19 здійснюється у відкритому судовому засіданні.
3.   СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що Компанія (м. Нікосія, Республіка Кіпр) вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді здійснення концентрації шляхом придбання акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED» (м. Нікосія, Республіка Кіпр), що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління компанії, без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, наявність якого необхідна;
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Компанію накладено штраф у розмірі 58   000   000 грн.;
- надано дозвіл Компанії на придбання акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED»                 (м. Нікосія, Республіка Кіпр), що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління компанії.
Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:
- на підставі договору купівлі - продажу від 01.03.2018 Компанія 06.03.2018 придбала 100% акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED»;
- на момент укладення договору компанія «DRAMPISCO LIMITED» володіла акціями  приватного акціонерного товариства «Євраз «Дніпровський металургійний завод» (далі - ПрАТ «Євраз ДМЗ»), оскільки 23.04.2018 рішенням загальних зборів акціонерів ПрАТ «Євраз ДМЗ» товариство було перейменоване на ПрАТ «ДМЗ» у розмірі, що забезпечував перевищення 50% голосів у вищому органі управління товариства;
- у результаті концентрації Компанія опосередковано, через компанію «DRAMPISCO LIMITED», набула контроль над ПрАТ «ДМЗ»;
- відповідачем в антимонопольній справі є Компанія;
- під час розгляду антимонопольної справи встановлено, що Компанія та суб`єкти господарювання - фізична та юридичні особи, які пов`язані з нею відносинами контролю, є пов`язаними особами, які входять до групи DCH, що визнається суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;
- так, Компанія здійснює діяльність з управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю, а саме ПрАТ «ДМЗ», та не здійснює діяльності з виробництва, придбання та реалізації товарів, робіт (послуг) на території України;
- ПрАТ «ДМЗ» здійснює діяльність із виробництва чавуну, кам`яновугільного коксу, коксохімічних виробів;
- Компанія здійснює діяльність з управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю;
- Компанія разом з суб`єктами господарювання утворюють групу DCH, яка здійснює діяльність через: приватне акціонерне товариство «Суха Балка», публічне акціонерне товариство «Харківський тракторний завод», інші суб`єкти  господарювання;
- кінцевим бенефіціарним власником Компанії та суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю, є фізична особа - громадянин України;
-   ринками, на яких відбулась концентрація, є загальнодержавні ринки чавуну, кам`яновугільного коксу, металургійної продукції, а саме: чавуну товарного, напівфабрикатів з вуглецевої сталі; кутиків та профілів гарячекатаних, профілів великосортових із вуглецевої сталі; рейок зі сталі; коксохімічної продукції;
- частка ПрАТ «ДМЗ» на відповідних ринках за підсумками 2016-2017 років не перевищувала 18% на кожному із зазначених ринків;
- Компанія, з урахуванням відносин контролю, не здійснює господарської діяльності на відповідних ринках;
- при цьому приватне акціонерне товариство «Суха Балка» та ПрАТ «ДМЗ», які входять у групу DCH, протягом 2016-2017 років здійснювали діяльність на ринках вище та нижче ланцюга виробництва, а саме: на ринках доменної залізної руди, тракторів та запчастин до них;
- частка приватного акціонерного товариства «Євраз «Суха Балка» на ринках залізорудної сировини за підсумками 2016-2017 років не перевищувала 25%;
- у 2017 році ПрАТ «ДМЗ» закуповувало доменну залізну руду для своїх виробничих потреб виключно у ПрАТ «Суха Балка», частка доменної залізної руди при виробництві чавуну ПрАТ «ДМЗ» протягом 2017 року становила 3,8%;
- основними конкурентами ПрАТ «Суха Балка» є публічне акціонерне товариство «Криворізький залізорудний комбінат», публічне акціонерне товариство «Запорізький залізорудний комбінат»;
- частка ПАТ «ХТЗ» на ринку тракторів та запчастин до них за підсумками 2016-2017 років не перевищувала 16% на кожному із зазначених ринків;
- у 2017 році ПАТ «ХТЗ» придбало 75% сировини (чавуну) у ПрАТ «Євраз ДМЗ»;
- основними конкурентами на ринку чавуну є публічне акціонерне товариство «Арселор Міттал Кривий Ріг», публічне акціонерне товариство «Запоріжсталь»;
- частки учасників концентрації на задіяних ринках є незначними;
- учасники концентрації зазнають конкуренції, концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України;
- дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік  Компанії та суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, становить 8   628   057,6 тис.грн.;
- при визначенні розміру штрафу за вчинення Компанією порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховано те, що: група DCH, до якої входить Компанія  повторно протягом року вчинила порушення, передбачене пунктом 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; Компанія звернулася до Комітету до початку розгляду справи про порушення за отриманням дозволу про концентрацію, але лише після того, як отримала вимогу Комітету від 06.03.2018 № 24-29/07-2801 про надання інформації щодо придбання акцій компаній «DRAMPISCO LIMITED» та ПрАТ «Євраз ДМЗ».
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним в оспорюваній його частині, а саме, -пункту 2 його резолютивної частини.
Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту Рішення АМК, згідно з останнім дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту 12 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210), у зв`язку з чим на Компанію накладено штраф. З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.
Відповідно до приписів Закону № 2210: 
- контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами (стаття 1); 
суб`єкт господарювання - це юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб`єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб`єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання (стаття 1); 
- з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції органи Антимонопольного комітету України здійснюють державний контроль за концентрацією суб`єктів господарювання (далі - концентрація, частина перша статті 22);. 
- концентрацією визнається: 
1) злиття суб`єктів господарювання або приєднання одного суб`єкта господарювання до іншого; 
2) набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом: 
а) безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, одержання в управління, оренду, лізинг, концесію чи набуття в інший спосіб права користування активами у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб`єкта господарювання, в тому числі придбання активів суб`єкта господарювання, що ліквідується; 
б) призначення або обрання на посаду керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особи, яка вже обіймає одну чи кілька з перелічених посад в інших суб`єктах господарювання, або створення ситуації, при якій більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів двох чи більше суб`єктів господарювання обіймають одні й ті самі особи; 
3) створення суб`єкта господарювання двома і більше суб`єктами господарювання, який протягом тривалого періоду буде самостійно здійснювати господарську діяльність, але при цьому таке створення не призводить до координації конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили цей суб`єкт господарювання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання. 
4) безпосереднє або опосередковане придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання (частина друга статті 22);
- концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, якщо:
сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного; або
сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб`єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб`єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб`єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року (частина перша статті 24);
- порядок обчислення порогових показників, що використовуються для цілей цієї статті, а також його особливості стосовно окремих категорій суб`єктів господарювання встановлюються Антимонопольним комітетом України (частина четверта статті 24); 
- концентрація, яка потребує дозволу відповідно до частини першої цієї статті, забороняється до надання дозволу на її здійснення. До надання такого дозволу учасники концентрації зобов`язані утримуватися від дій, які можуть призвести до обмеження конкуренції та неможливості відновлення початкового стану (частина п`ята статті 24); 
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є концентрація без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, у разі якщо наявність такого дозволу необхідна (пункт 12 статті 50); 
- органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті (частина перша статті 52);
- за порушення, передбачені пунктами 5, 8, 10, 11, 12 та 19 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до п`яти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (частина друга статті 52);
- доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону (частина третя статті 52); 
- у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку (частина четверта статті 52);
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59);
- порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (частина друга статті 59). 
Так, статтею 24 Закону № 2210 встановлено випадки, у яких концентрація суб`єктів господарювання можлива лише за умови попереднього отримання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії названого Комітету. Недотримання цієї умови є підставою для застосування штрафу.
У розгляді справи судами попередніх інстанцій встановлено, що: у визначенні розміру штрафу Комітет згідно з Рішенням АМК, яке прийняте у 2019 році,  виходив із доходу (виручки) Компанії та суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік, у той час як в силу приписів частини другої статті 52 Закону № 2210 мав виходити з доходу (виручки) за 2018 рік; у листах на вимогу Комітету щодо надання інформації про дохід Компанія повідомляла про те, що юридична особа позивача створена 24.10.2017, відповідно, відсутній дохід (виручка) за 2017 рік (Компанія не має доходу від реалізації продукції, оскільки здійснює свою діяльність виключно з управління корпоративними правами суб`єктів господарювання, з якими вона пов`язана відносинами контролю), як і відсутня фінансова звітність позивача - резидента Республіки Кіпр за 2017 рік, оскільки остання має бути подана до податкових органів Кіпру до 31.03.2019, у зв`язку з чим штраф підлягав визначенню з урахуванням частини п`ятої статті 52 Закону № 2210; Комітет, визначаючи суму штрафу, не вказав окремо дохід (виручку) від реалізації продукції юридичних осіб, які входять до групи DCH як підставу для визначення сумарної вартості доходу (виручки) від реалізації продукції, а лише зазначив, що дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік  Компанії та суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю, становить 8   628   057,6 тис. грн., у зв`язку з чим відсутній обґрунтований розрахунок суми, від якої вирахувано штраф; визначаючи розмір штрафу, Комітет зазначив про повторне вчинення протягом року групою DCH, до якої входить Компанія, порушення, передбаченого приписами пункту 12 статті 50 Закону № 2210, проте Комітетом не зазначено, яке саме порушення було вчинене в перший раз та у який період, враховуючи те, що дана обставина впливає на розмір штрафу; вчинення порушення іншим суб`єктом господарювання групи DCH - компанією «Berklemond Investments LTD» (рішення Комітету від 23.11.2017 № 24-26.13/101-17), а не групою DCH, не може вважатися повторним вчиненням порушення позивачем або групою DCH; у Рішенні АМК не доведено обставин отримання будь - яким суб`єктом господарювання групи DCH будь - яких фактичних вигод, у зв`язку з порушенням, натомість накладено на позивача штраф, базуючись на доході від реалізації продукції всієї групи DCH за 2017 рік, а не за 2018 рік; у Рішенні АМК не враховано те, що штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які входять до групи та вчинили порушення, натомість штраф накладено на Компанію; Комітет у відзиві підтвердив, що порушення за пунктом 12 статті 50 Закону № 2210 вчинив позивач, а не група DCH чи ще якась компанія з названої групи, а, отже, штраф повинен був розраховуватися, виходячи з доходу такого суб`єкта господарювання, а не групи, куди входить такий (окремий) суб`єкт господарювання.
З урахуванням встановлених обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що Комітетом неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають її обставинам у частині нарахованого розміру штрафу. 
Доводи касаційної скарги наведених висновків судів попередніх інстанцій не спростовують.
Так, Комітет у касаційній скарзі посилається на те, що суди попередніх інстанцій у вирішенні спору неправильно застосували приписи статті 2 ГПК України щодо надання оцінки наявності порушеного права, як передумови для здійснення судом захисту прав та інтересів особи, яка звертається до суду. 
Проте Комітет не враховує того, що Рішення АМК стосується саме позивача, на якого накладено штраф, у зв`язку з чим позивач, не погоджуючись з нарахованим штрафом, має право на його оскарження.
Комітет також зазначає про те, що суди застосували Рекомендаційні роз`яснення Комітету, які не мають статусу нормативно - правового акта, тому не є обов`язковими під час прийняття рішення органами Комітету.
Водночас, як правильно зазначено судом апеляційної інстанції, з  огляду на те, що Комітет у відзиві зазначив, що у визначенні конкретного розміру штрафу останній враховує Рекомендаційні роз`яснення Антимонопольного комітету України від 09.08.2016 № 39-рр та повторне вчинення порушення групою DCH (обтяжуючу обставину), при цьому Закон № 2210 не визначає інших обставин, що мають враховуватися у визначенні розміру штрафу (тоді як ці обставини викладені саме у названих Рекомендаційних роз`ясненнях), -  суд зобов`язаний оцінити усі аргументи сторін, зокрема, щодо законності врахування Комітетом ознаки повторності вчинення порушення при визначенні розміру штрафу та безпосередньо дослідити докази і положення, якими керувався при цьому Комітет.
Скаржник також посилається, зокрема, на те, що зміст правовідносин, зокрема, щодо застосування частини третьої статті 52 Закону № 2210 полягає у тому, що органами Комітету надано законодавством про захист економічної конкуренції право визначати розмір штрафу, виходячи із сумарної вартості доходу усіх осіб, що входять до групи, який накладається безпосередньо на юридичну або фізичну особу, яка вчинила діяння (дії, бездіяльність), яке визнано порушенням або отримала чи могла отримати вигоди від його вчинення.
Проте скаржник не враховує дійсного змісту частини третьої статті 52 Закону                     № 2210 (на яку останній і не посилався безпосередньо у Рішенні АМК, що ним не заперечується), а саме: доход (виручка) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) визначається як сумарна вартість доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) усіх юридичних та фізичних осіб, що входять до групи, яка визнається суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 цього Закону. Тобто у даному випадку йдеться про те, що суб`єктом господарювання, якому інкриміновано вчинення порушення, є саме група, до якої входять юридичні та фізичні особи. Проте згідно з Рішенням АМК відповідачем в антимонопольній справі є Компанія і штраф накладено саме на Компанію. При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, Комітет у відзиві підтвердив, що порушення за пунктом 12 статті 50 Закону № 2210 вчинив позивач, а не група DCH чи ще якась компанія з названої групи.
Водночас у Рішенні Комітет посилається на приписи частини четвертої статті 52 Закону № 2210, а саме: у разі, коли декілька юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, які входять до групи, що визнається суб`єктом господарювання, вчинили діяння (дії, бездіяльність), які призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції зазначеним суб`єктом господарювання, та/або мають права, без яких вчинення порушення було б неможливим, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди, штраф накладається на суб`єкт господарювання в особі юридичних та/або фізичних осіб, які вчинили наведені діяння (дії, бездіяльність) або отримали чи можуть отримати наведені вигоди. Під вигодою вважається, зокрема, можливість впливати на діяльність інших юридичних та/або фізичних осіб - суб`єктів господарювання, одержання частини їх прибутку. Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, у Рішенні АМК не зазначено, що вчинене порушення інкриміновано, крім позивача, ще якійсь компанії, яка входить до групи DCH. Зазначене виключає застосування приписів частини четвертої статті 52 Закону                   № 2210 до спірних правовідносин, про що обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції.
У даному випадку, як правильно вказує суд апеляційної інстанції, до відповідальності притягнутий окремий суб`єкт господарювання - Компанія (юридична особа), яка, як встановлено у Рішенні АМК, на підставі договору купівлі - продажу від 01.03.2018 придбала 100% акцій компанії «DRAMPISCO LIMITED» (що забезпечує перевищення 50% голосів у вищому органі управління компанії), без отримання відповідного дозволу органів Антимонопольного комітету України, відповідно, і штраф повинен розраховуватися, виходячи з доходу такого суб`єкта господарювання, а не групи суб`єктів господарювання, куди входить такий (окремий) суб`єкт господарювання.
Скаржник також зазначає, що процесуальні недоліки прийнятих органами Комітету рішень про накладання штрафу (у даному випадку, незазначення у Рішенні АМК приписів частини третьої статті 52 Закону № 2210, з яких й виходив Комітет у визначення розміру штрафу та помилкове зазначення Комітетом у рішенні про дохід за 2017 рік, у той час як останній у нарахуванні штрафу фактично виходив з доходу за 9 місяців 2018 року) не можуть бути підставою для його скасування, що пов`язано із застосуванням частини другої статті 59 Закону № 2210 у її безпосередньому взаємозв`язку з частиною третьою статті 52 цього Закону.
Проте скаржник не враховує того, що, по - перше, підстави для застосування до спірних правовідносин приписів частини третьої статті 52 Закону № 2210, з огляду на зміст Рішення АМК та викладені у ньому обставини, - відсутні. По - друге, про те, що у визначенні розміру штрафу Комітет виходив із доходу (виручки) Компанії, а також інших суб`єктів господарювання, які пов`язані з нею відносинами контролю від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2017 рік зазначено у самому Рішенні АМК, при цьому будь - якої іншої інформації, яка б давала підстави вважати про помилковість вказівки саме на 2017 рік, Рішення АМК не містить.
Суд також враховує, що органи Комітету, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити. Проте вони (органи Комітету) вправі виправити допущені в рішенні описки чи явні арифметичні помилки, роз`яснити своє рішення, не змінюючи при цьому його змісту, а також прийняти додаткове рішення, якщо з якогось питання, що досліджувалося під час розгляду справи, не прийнято рішення. Про виправлення допущеної в рішенні описки чи явної арифметичної помилки, роз`яснення рішення приймається розпорядження, яке протягом трьох робочих днів з дня його прийняття надсилається особам, які брали участь у справі (пункт 34 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження від 29.06.1998 № 169-р). 
Наявності розпоряджень Комітету в розумінні пункту 34 наведених Правил розгляду справ судами попередніх інстанцій не встановлено.
Що ж до посилання скаржника на те, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права: частини третьої статті 52 та частини другої статті 59 Закону № 2210 у подібних правовідносинах, то Суд зазначає, що немає підстав для формування такого висновку у даній справі, оскільки у спірних правовідносинах, з огляду на зміст Рішення АМК, встановлені судами попередніх інстанцій обставини у цій справі, а також мотиви, викладені вище, підстави для застосування приписів частини третьої статті 52 Закону № 2210 у її взаємозв`язку з частиною другою статті 59 названого Закону, - відсутні.
У розгляді касаційної скарги Суд також враховує і те, що судові органи не можуть підміняти собою органи Антимонопольного комітету України та його функції, шляхом визначення у судовому рішенні іншого розміру штрафу (аніж той, що визначений у Рішенні АМК) за допущене суб`єктом господарювання порушення антимонопольного законодавства.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації», у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації») повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, яких у цьому випадку немає.
У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Суд зазначає, що скаржнику надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
Звертаючись з касаційною скаргою, Комітет не спростував наведених висновків судів попередніх інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень у справі.
За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Комітету залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення у справі - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.
Судові витрати
Понесені Комітетом у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Комітет, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.
Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України  залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 16.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2020 у справі № 910/10017/19 - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              І.   Колос

Суддя                                                                                                І.   Бенедисюк 

Суддя                                                                                                В. Селіваненко