25.02.21
22-ц/812/430/21
Провадження №22-ц/812/430/21
ПОСТАНОВА
Іменем України
25 лютого 2021 року                                                        м. Миколаїв
                                                                                      справа № 488/179/17
Миколаївський апеляційний суд у складі:
головуючого Коломієць В.В.
суддів Данилової О.О.,Шаманської Н.О.,
із секретарем судового засідання Андрієнко Л.Д.
переглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» на рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва, ухвалене 18 листопада 2020 року під головуванням судді Лазаревої Г.М., дата складання повного тексту судового рішення не зазначена,
В С Т А Н О В И В:
У січні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» (далі – ТОВ «МСП Ніка-Тера») про визнання незаконним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач зазначав, що з 2008 року працював у ТОВ «МСП Ніка-Тера» на посаді машиніста тепловозу. Проте з 23 березня 2015 року через неправомірні дії керівництва підприємства фактично не має можливості потрапити на підприємство та виконувати свої трудові обов`язки. Так, 20 березня 2015 року начальник залізничного цеху - ОСОБА_2 та служба безпеки ТОВ «МСП Ніка-Тера» безпідставно звинуватили його та ще декількох працівників у крадіжці пального зі станції «Жовтневе», в зв`язку з чим заборонили виходити у його наступну нічну зміну та забрали перепустку на територію порту та примушували подати заяву на звільнення.
Як вказав позивач, він неодноразово намагався потрапити на своє робоче місце, однак відповідач йому в цьому перешкоджав, через що він був змушений звернутись до правоохоронних органів із заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст.172 КК України, а також намагався вирішити спір в судовому порядку.
Рішенням Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 листопада 2016 року у справі № 477/1724/16-ц відмовлено у задоволенні його позовних вимог до TOB «МСП Ніка-Тера» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Під час розгляду цієї цивільної справи, представник TOB МСП «Ніка- Тера» надав до суду копію нібито його заяви від 21 березня 2015 року про надання йому 22 березня 2015 року відпустки без збереження заробітної плати та копію наказу про надання відповідної відпустки від 20 березня 2015 року.
Вказаний наказ про надання відпустки ОСОБА_1 вважає незаконним, оскільки заява від його імені є підробленою. До того ж наказ про відпустку виданий на день раніше ніж заява про відпустку та у наказі невірно зазначено його по-батькові.
Позивач зазначав, що за цим фактом звернувся до Державної служби України з питань праці та відповідно до листа зазначеного органу від 22 грудня 2016 року під час відповідної перевірки було встановлено порушення відповідачем вимог ст.84 КЗпП України. 
Посилаючись на викладене, з урахуванням уточнених позовних вимог від 18 січня 2018 року, ОСОБА_1 просив визнати поважними причини пропуску строку звернення до суду, визнати незаконним та скасувати наказ начальника порту ТОВ «МСП Ніка-Тера» Тимченка О.К. № 690/4-О від 20 березня 2015 року про надання відпустки, стягнути з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу 22 березня 2015 року у розмірі 378 грн. 72 коп.
Рішенням Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2020 року позов задоволено. Визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду  ОСОБА_1  та поновлено йому пропущений строк. Визнано незаконним та скасовано наказ начальника порту ТОВ «МСП Ніка-Тера» від 20 березня 2015 року № 690/4-О. Стягнуто ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь  ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу 22 березня 2015 року в сумі 378 грн. 72 коп. Стягнуто з ТОВ «МСП Ніка-Тера» в дохід держави судовий збір в розмірі 1240 грн. 00 коп.
В апеляційній скарзі представник ТОВ «МСП Ніка-Тера» - адвокат Кутельвас Т.Є. - посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, просила його скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначала, що суд першої інстанції, скасовуючи наказ про надання відпустки без збереження заробітної плати та визнаючи день відсутності позивача на своєму робочому місці 22.03.2015 року «вимушеним прогулом» послався на висновок експерта судово-почеркознавчої експертизи проведеної у кримінальному провадженні, проте даними цієї експертизи не спростовується факт того, що ОСОБА_1 особисто 23.05.2015 року було подано заяву про надання йому відпустки 22.03.2015 року своєму безпосередньому керівнику - начальнику залізничного цеху – ОСОБА_2 , а факт відсутності позивача на робочому місці 22.03.2015 року є підтвердженням реалізації угоди відповідача з позивачем про перебування останнього у відпустці без збереження заробітної плати. До того ж, в оскаржуваному рішенні не викладено жодного обґрунтування яким чином висновок почеркознавчої експертизи свідчить про не допуск позивача до виконання трудових обов`язків 22.03.2015 року. Крім того, сам позивач не заперечує та визнає факт своєї відсутності на території Товариства 22.03.2015 року. У зв`язку з тим, що матеріали справи не містять доказів вини відповідача щодо вчинення перешкод у допуску позивача до робочого місця 22.03.2015 року, а позивачем не доведено та не надано доказів протиправних дій відповідача, то, на думку апелянта, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності вимушеного прогулу та обов`язку Товариства оплатити середній заробіток, оскільки такі вимоги є похідними від наявності або відсутності вимушеного прогулу.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , посилаючись на необґрунтованість та безпідставність апеляційної скарги ТОВ «МСП Ніка-Тера», просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що доводи апелянта про необхідність скасування рішення суду першої інстанції зводяться лише до того, що встановлений факт підробки заяви від його імені про надання відпустки без збереження заробітної плати на 22 березня 2015 року не стосується суті справи та не підтверджує вчинення відповідачем дій з незаконного недопущення його до робочого місця, що призвело до виникнення вимушеного прогулу. Між тим, такі міркування відповідача та тлумачення ним обставин позивач вважає перекручуванням фактів з метою уникнути відповідальності за свої неправомірні дії.
У відповіді на відзив ТОВ «МСП Ніка-Тера» зазначає, що саме позивач надає суду інформацію, що не відповідає дійсності, оскільки представниками відповідача не заборонялось позивачу виконувати його трудові обов`язки у робочу зміну 22 березня 2015 року, а заява про надання відпустки без збереження заробітної плати від 21.03.2015 була надана безпосередньо позивачем і таке не спростовано ні судовими рішеннями, ні результатами досудових розслідувань.
В судовому засіданні у суді апеляційної інстанції представник відповідача – ОСОБА_3 , підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги ТОВ «МСП Ніка-Тера».
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, за участю його представників ОСОБА_4 і ОСОБА_5 . 
Представники позивача – ОСОБА_4 і адвокат Миронов О.В. – просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити рішення суду без змін.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. 
Відповідно до ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 12, ч.ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Частиною першою статті 76 ЦПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи
За змістом статті 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. 
Судом встановлено і підтверджується матеріалами справи, що ОСОБА_1 з 26 травня 2008 року працював у ТОВ «МСП Ніка-Тера» на посаді машиніста тепловозу.
20 березня 2015 року начальником порту ТОВ «МСП Ніка-Тера» ОСОБА_6 був виданий наказ № 690/4-О про надання 22 березня 2015 року відпустки ОСОБА_1 без збереження заробітної плати. Підставою для надання відпустки зазначена заява позивача від 21 березня 2015 року (т. 1 а.с. 38). 
Положеннями ч. 1 ст. 84 КЗпП України встановлено, що у випадках, передбачених статтею 25 Закону України "Про відпустки", працівнику за його бажанням надається в обов`язковому порядку відпустка без збереження заробітної плати.
Обґрунтовуючи вимоги при визнання наказу № 690/4-О від 20 березня 2015 року незаконним ОСОБА_1 посилався на те, що заяву про надання такої відпустки він не писав, а надана позивачем копія заяви, складена від його імені (т. 1 а.с. 39), підписана не ним.
На підтвердження вказаного факту позивачем були надані копії висновку експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України від 20.11.2017 року № 614, проведеного на підставі постанови слідчого від 30.08.2017 року про призначення судової почеркознавчої експертизи у кримінальному провадженні № 12015150050001049, а також висновку експерта Одеського Науково-дослідного інституту судових експертиз від 20.09.2019 року № 19-997/998, проведеного на підставі постанови слідчого від 19.08.2019 року про призначення судової почеркознавчої експертизи у тому ж кримінальному провадженні (т. 1 а.с. 96-100, 181-186).
Згідно висновку експерта від 20.11.2017 року № 614 підпис в графі "підпис" на заяві від імені ОСОБА_1 від 21.03.2015 року про надання йому відпустки без збереження заробітної плати виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою.
Висновком експерта від 20.09.2019 року № 19-997/998 також встановлено, що підпис в графі "підпис" на вищевказаній заяві виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою. Також експертом було встановлено, що рукописний текст на цій заяві також виконано не самим ОСОБА_1 , а іншою особою.
За таких обставин суд першої інстанції, вирішуючи спір, правильно встановив, що з огляду на приписи ч. 1 ст. 84 КЗпП України відпустка без збереження заробітної плати надається працівнику за його бажанням, тоді як позивач такого бажання не виявляв, а тому наказ від 20.03.2015 року № 690/4-О про надання ОСОБА_1 відпустки без збереження заробітної плати на один календарний день - 22.03.2015 року, слід визнати незаконним.       
З такими висновком суду слід погодитись, оскільки він зроблений відповідно до приписів норм матеріального права та фактичних обставин справи, встановлених судом на підставі повно та всебічно досліджених доказів.
Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення вказаних вимог позивача і доводи апеляційної скарги про необґрунтованість такого висновку не заслуговують на увагу.
Так, висновки почеркознавчих експертиз, проведених у кримінальному провадженні, відповідачем не спростовані. Належних та достатніх доказів, які б у своїй сукупності переконливо доводили, що спірний наказ про відпустку без збереження заробітної плати був виданий на підставі відповідного волевиявлення позивача, відповідачем не було надано ані до суду першої інстанції, ані до апеляційного суду.
Отже, ТОВ «МСП Ніка-Тера» не довело обставин, на які вона посилається як на підставу своїх заперечень проти доводів позивача про незаконність спірного наказу про відпустку.
Також судом першої інстанції вірно встановлено, що існують підстави для задоволення заяви ОСОБА_1 про поновлення передбаченого ст. 233 КЗпП строку звернення до суду з вимогами про оспорювання наказу від 20.03.2015 року № 690/4-О.
Так, суд першої інстанції правильно виходив з того, що спірний наказ не містить даних про ознайомлення з ним позивача чи вручення йому копії наказу, про видання відповідачем такого наказу ОСОБА_1 дізнався з відповідей Управління Держпраці у Миколаївській області від 04.08.2016 року та від 30.08.2016 року. Також судом вірно враховано стан здоров`я ОСОБА_1 , який згідно наданих ним медичним документам 24 вересня 2016 року переніс інфаркт, після чого знаходився на стаціонарному та амбулаторному лікуванні до 23 грудня 2016 року (т. 1 а.с. 28-32), на що посилається позивач як на підставу поважності причин пропущеного ним строку звернення до суду. За такого, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що звернувшись з даним позовом 12 січня 2017 року, з огляду на вищевикладені обставини, ОСОБА_1 з поважних причин пропустив передбачений ст. 233 КЗпП строк, який на підставі ст. 234 цього Кодексу підлягає поновленню.
За таких обставин, оскільки рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог щодо неправомірності спірного наказу про відпустку є законним та обґрунтованим, то колегія суддів не вбачає підстав для його зміни чи скасування в цій частині. 
Разом із тим, з висновком суду першої інстанції про стягнення на користь позивача середнього заробітку за 22 березня 2015 року колегія суддів не погоджується.
Так, задовольняючи вказані позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 22 березня 2015 року не працював і не отримав за цей день заробітної плати не із-за своєї вини, то дану обставину слід оцінювати як вимушений прогул.
Проте таких висновків суд дійшов без повного і всебічного з`ясування усіх обставин справ, не зазначивши жодного доведеного факту на підтвердження того, що саме з вини відповідача ОСОБА_1 був позбавлений можливості працювати 22 березня 2015 року.
Так, матеріали справи не містять належних та достатніх доказів на підтвердження того, що позивач 22 березня 2015 року намагався потрапити на роботу та що йому в цьому перешкоджали працівники пвідповідача.
Тільки 18 квітня 2018 року, заявляючи вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу 22 березня 2015 року у заяві про збільшення позовних вимог у справі, яка є предметом даного судового розгляду, ОСОБА_1 зазначає, що саме з 22 березня 2015 року через неправомірні дії відповідача він не має можливості потрапити на підприємство та виконувати свої обов`язки.
Тоді як з копії позовної заяви ОСОБА_1 у справі № 477/1724/16-ц, з якою той звернувся до суду у вересні 2016 року, вбачається, що він зазначає про незаконне відсторонення його від роботи саме з 23 березня 2015 року і саме період з 23 березня він вважав вимушеним прогулом, та ним не вказувалося, що 22 березня 2015 року відповідач не допускав його до виконання трудових обов`язків (т. 1 а.с. 54-58).
Рішенням Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 листопада 2016 року у справі № 477/1724/16-ц відмовлено у задоволенні його позовних вимог до TOB « МСП Ніка-Тера» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вказане рішення ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 27 грудня 2016 року було залишено без змін (т. 1 а.с. 59-63).
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07 червня 2017 року вказані судові рішення залишені без змін. Відхиляючи касаційну скаргу ОСОБА_1 колегія суддів ВССУ вважала обґрунтованими висновки судів першої і апеляційної інстанції щодо недоведеності факту відсторонення позивача від роботи та незаконного вилучення у нього перепустки.
Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
За такого, посилання ОСОБА_1 на те, що він не мав можливості потрапити на роботу з підстав вилучення у нього перепустки не заслуговують на увагу.
Між тим, сам по собі факт видання наказу про відпустку№ 690/4-О від 20 березня 2015 року з порушенням вимог закону без одночасного доведення факту, що позивач 22 березня 2015 року намагався потрапити на роботу та що саме з вини відповідача він не був допущений до роботи, не свідчить про доведеність позивачем його доводів що цей день слід вважати вимушеним прогулом.
Також не можуть бути враховані посилання позивача на те, що він не вийшов на роботу 22 березня 2015 року, оскільки інженер залізничного цеху ОСОБА_7 зателефонував йому та повідомив про заборону виходити на роботу, оскільки з пояснень допитаного судом першої інстанції у якості свідка ОСОБА_7 вбачається, що він такий факт заперечує.
Таким чином, оцінивши зібрані у справі докази у їх сукупності, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено, що 22 березня 2015 року мав місце вимушений прогул, оскільки позивачем не було надано доказів, що він був позбавлений можливості працювати у цей день саме з вини відповідача. 
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
З огляду на викладене, відсутні підстави для стягнення з ТОВ «МСП Ніка-Тера» на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Отже, підстав для задоволенню вказаних позовних вимог немає.
Оскільки суд першої інстанції на зазначене уваги не звернув, то рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2020 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до п.3 ч.1 ст.309 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог ОСОБА_1 . 
Згідно ч.ч. 1, 13, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
За такого, враховуючи, що задоволена одна немайнова вимога позивача, то рішення суду першої інстанції в частині розподілу судових витрат слід змінити, зменшивши розмір судового збору, що підлягає стягненню з ТОВ «МСП Ніка-Тера» в дохід держави, з 1240 грн. до 640 грн.

Керуючись ст. ст. 367, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» задовольнити частково.
Рішення Корабельного районного суду м. Миколаєва від 18 листопада 2020 року в частині вирішення вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
В задоволенні вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Рішення в частині вирішення вимог про визнання незаконним та скасування наказу залишити без змін. 
Рішення в частині розподілу судових витрат змінити, зменшивши розмір судового збору, що підлягає стягненню з Товариства з обмеженою відповідальністю «Морський спеціалізований порт Ніка-Тера» в дохід держави з 1240 грн. до 640 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий                                                          В.В. Коломієць
      
Судді                                                                   О.О. Данилова
                                                                                      
Н.О. Шаманська 

Повний текст постанови складено 02 березня 2021 року.