Номер провадження: 22-ц/813/1460/21 
Номер справи місцевого суду: 501/3604/18
Головуючий у першій інстанції Пушкарський Д.В.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого – Громіка Р.Д.,
суддів – Драгомерецького М.М., Дрішлюка А.І., 
за участю секретаря – Фабіжевської Т.С.,
розглянувши у спрощеному порядку за відсутністю учасників справи апеляційну скаргу  Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 липня 2020 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради про поновлення на роботі та стягнення заборгованості по заробітній платі, 

ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог.
До Іллічівського міського суду Одеської області звернувся ОСОБА_1 з позовом в якому (з урахуванням уточнень) просить визнати незаконним та скасувати наказ директора комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради №379-О від 22 жовтня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 ; поновити ОСОБА_1 в комунальному підприємстві «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради на посаду водія автотранспортних засобів 1 класу автоколони №1 експлуатаційно-технічного відділу; стягнути з комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення і по час поновлення на роботі (а.с.1-2,59).
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач з посиланням на норми трудового законодавства зазначив, що він працював у відповідача на посаді водія автотранспортних засобів 1 класу автоколони №1 експлуатаційно-технічного відділу.
22 жовтня 2018 року на підставі наказу директора підприємства №379-О, його було звільнено по п.2 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді.
Даний наказ позивач вважає незаконним, так як відповідачем порушено порядок звільнення працівників, а саме звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності позивача. Так, з 22 жовтня по 25 жовтня 2018 року позивач знаходився на амбулаторному лікарняному, згідно листка непрацездатності серії АДЖ №605181, а з 26 жовтня по 06 листопада 2018 року на стаціонарному лікуванні, згідно листка непрацездатності серії АДЖ №604240.
Також позивач вказує, що будь-яких підстав та доказів, які б підтверджували його невідповідність займаній посаді у відповідача не має, він працював на підприємстві чотири роки, за які у нього не було жодних доган щодо виконання трудових обов`язків.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 16 липня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано незаконним та скасовано наказ директора комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради №379-О від 22 жовтня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 в комунальному підприємстві «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради на посаду водія автотранспортних засобів 1 класу автоколони №1 експлуатаційно-технічного відділу. Стягнено з КП «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2018 року по 16 липня 2020 року в розмірі 215318,25 гривень, без урахування податків та обов`язкових платежів. Стягнено з КП «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради на користь держави судовий збір в розмірі 2153,18 гривень.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги. 
В апеляційній скарзі КП «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради просить скасувати оскаржуване рішення, посилаючись при цьому на порушення норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджено матеріали справи.

Короткий зміст відзиву ОСОБА_1 ..
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначає, що подана апеляційна скарга не підтверджується жодним належним та допустимим доказом, а тому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін. 

Сповіщення сторін та заяви у справі.
У судове засідання, призначене на 04 лютого 2021 року, сторони у справі не з`явились, були належним чином сповіщені про дату, час та місце слухання справи.
04 лютого 2021 року до Одеського апеляційного суду від КП «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради надійшла заява про розгляд справи за відсутності сторони відповідача.
Відповідно до ст. 372 ЦПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України датою ухвалення рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення.
Повне судове рішення виготовлено 15 лютого 2021 року, про що зазначено у вступній частині постанови Одеського апеляційного суду.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення по суті спору.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Так, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Судом встановлено, що згідно наказу №306-к від 31.12.2014 року ОСОБА_1 був прийнятий на посаду водія першого класу автоколони №1 комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту», що підтверджується записом в трудовій книжці (т.1, а.с.6).
Наказом директора комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради №379-О від 22 жовтня 2018 року, ОСОБА_1 звільнено по п.2 ст.40 КЗпП України, у зв`язку з виявленою невідповідністю займаній посаді (т. 1, а.с.16).
Відповідно до ч.1 ст.43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
Ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 11 червня 2019 року звернувся до профспілкової організації комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради та запитав згоду на звільнення позивача (т. 1, а.с.74).
20 липня 2019 року на виконання ухвали Іллічівського міського суду Одеської області від 11.06.2019, від профспілкової організації комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» надійшов Протокол засідання профспілкового комітету КП «Автобаза санітарного транспорту» №12 від 12.07.2019, яким повідомлено, що 22.10.2018 профспілковий комітет підприємства надав згоду на звільнення ОСОБА_1 (т. 1, а.с.79).
Також надано належним чином завірену копію протоколу №25 від 22.10.2018, яким надано згоду на звільнення позивача (т.1, а.с.78).
З 22 жовтня по 25 жовтня 2018 року ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, амбулаторно, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЖ №605181 (а.с.8), а з 26 жовтня по 06 листопада 2018 року на стаціонарному лікуванні, що також підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЖ № 604240 (т.1, а.с.9).
Таким чином, звільнення позивача відбулося в період його тимчасової непрацездатності.
Конституційний Суд України ухвалив рішення №6-р(ІІ)/2019 від 04.09.2019, яким визнав такими, що відповідають Конституції, положення ч.3 ст.40 КЗпП.
Відповідно до статті 43 Основного Закону України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша, друга, шоста).
Статтею 46 Основного Закону України громадянам гарантується право на соціальний захист, що включає, зокрема, право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності (частина перша).
Конституційний Суд України констатує, що всі трудові відносини повинні ґрунтуватися на принципах соціального захисту та рівності для всіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором, що, зокрема, має відображатись у встановленні вичерпного переліку умов та підстав припинення таких відносин.
Законодавством України визначено, що тимчасова непрацездатність - це непрацездатність особи внаслідок захворювання, травми або з інших причин, що не залежать від факту втрати працездатності (пологи, карантин, догляд за хворим тощо), яка має тимчасовий зворотний характер під впливом лікування та реабілітаційних заходів, триває до відновлення працездатності або встановлення групи інвалідності, а в разі інших причин - до закінчення причин відсторонення від роботи; тимчасова непрацездатність застрахованих осіб засвідчується листком непрацездатності (Положення про експертизу тимчасової непрацездатності, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 9 квітня 2008 року № 189).
У статті 46 Конституції України передбачено, що громадяни мають право на соціальний захист, зокрема у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, тому для забезпечення конституційного права кожного на працю, встановленого статтею 43 Основного Закону України, повинні бути закріплені певні гарантії, а саме заборона на звільнення працівника з ініціативи власника в період тимчасової непрацездатності такого працівника.
Основним нормативно-правовим актом, який регулює трудові правовідносини в Україні, є Кодекс.
Згідно з положеннями частини третьої статті 40 Кодексу працівникові надаються гарантії захисту від звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці.
Тобто законодавство не допускає звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності та відпустки.
Відповідач, звільнивши позивача в період знаходження на лікарняному, порушив його право на соціальний захист, під час тимчасової втрати працездатності, та конституційне право на працю, встановлене статтею 43 Основного Закону України.
Таким чином, виходячи з вищезазначених норм матеріального права та досліджених судом доказів, які знаходяться в матеріалах справи, суд першої інстанції до висновку, що відповідачем, під час звільнення позивача, не було дотримано порядок його звільнення з роботи, що є підставою для визнання наказу про звільнення незаконним та поновлення позивача на роботі, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розрахунку наведеного судом.
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до ч. 3 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.92р. зі змінами, У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Згідно з п.5 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за № 100 від 08.1995р. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до п.8 вищезазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів(годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно до пп. б) п. 4 Постанови КМ України «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» за №100 від 08.1995р. до розрахунку не входять одноразові виплати які носять компенсаційний характер та які нараховуються з метою відшкодування працівникам матеріальних витрат пов`язаних з виконанням трудових чи інших передбачених законом обов`язків, та характер допомоги (за невикористану відпустку, вихідна допомога, матеріальна допомога тощо) ст.ст.44, 83, 120, 121,125 КЗпП України.
Премії, винагороди та інші заохочувальні виплати, які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій відповідно до п.3 даної Постанови включаються до розрахунку.
Тобто, всі виплати втому числі одноразові які пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій (високі досягнення в праці; високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою та інші, виробничі премії; одноразова винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо), включаються до розрахунку.
Так відповідно до довідки КП «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради про доходи від 28.11.2018р., №184 середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає:
Серпень 2018р. з/п. – 11000 грн., Вересень 2018р. з/п – 9506,05 грн.
Середньо місячна заробітна плата складає: (11000+9506,05) : 2 = 10253грн.
В серпні 2018р. було 22р/з, у вересні 2018р. було 20 р/з, загальна кількість робочих змін складає 42 р/з.
Середня кількість робочих змін складає: 42:2 = 21 р/з.
Середньоденний заробіток працівника складає: 10253грн. : 21р/з = 488,25грн.
Загальна середня кількість робочих змін за час вимушеного прогулу з 23.10.2018р. по 16.07.2020р. складає (21 х 20) + 21 = 441р/з
Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2018р. по 16.07.2020р. складає: 441 х 488,25 = 215318,25грн.
Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 215318,25 грн.
Однак з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.
Позивач вказував на незаконність його звільнення під час тимчасової непрацездатності. Суд першої інстанції встановив, що таке звільнення справді було під час вказаної непрацездатності, що відповідно до положень частини третьої статті 40 КЗпП України з урахуванням змісту рішення Другого сенату Конституційного Суду України у справі № 3-425/2018(6960/18) за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень зазначеної норми, ухваленому 04 вересня 2019 року, є підставою для поновлення позивача на роботі.
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.
Апеляційний суд враховує, що наказ про звільнення позивача видано 22 жовтня 2018 року, тобто у період, коли позивач був непрацездатний, що є порушенням частини третьої статті 40 КЗпП України.
Проте наслідком звільнення працівника у період його непрацездатності є зміна дати звільнення, а не поновлення на роботі.
Аналогічний за змістом висновок висловлений також у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц (провадження № 61-17196вв19), від 11 грудня 2019 року у справі № 522/3410/15-ц (провадження № 61-43676св18), від 16 червня 2020 року у справі № 750/8456/17 (провадження № 61-22946св18).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 (провадження № 14-670цс19) відступила від висновків, сформульованих у постановах Верховного Суду України від 26 грудня 2012 року у справі № 6-156цс12 і від 23 січня 2013 року у справі № 6-127цс12, а також від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду, сформульованого у постанові від 16 березня 2020 року у справі №640/10761/14-ц. Зокрема, зазначила, що гарантія частини третьої статті 40 КЗпП України поширюється на випадки припинення контракту з працівником за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП України. У разі порушення цієї гарантії негативні наслідки слід усувати шляхом зміни дати звільнення позивача, визначивши датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності (відпустки).
Вказані висновки суд першої інстанції до уваги не взяв та помилково вважав, що звільнення працівника під час його тимчасової непрацездатності є безумовною підставою для поновлення його на роботі.
Тому рішення суду першої інстанції у частині вирішення вимог про поновлення на роботі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову шляхом зміни дати звільнення позивача з 23 жовтня 2018 року на 07 листопада 2018 року.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Таким чином, судова колегія дійшла до висновку, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, не довів обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, висновки районного суду не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим є підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про часткове задоволення позову шляхом зміни дати звільнення позивача з 23 жовтня 2018 року на 07 листопада 2018 року.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної радизадовольнити частково.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 16 липня 2020 року скасувати.
Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради про поновлення на роботі та стягнення заборгованості по заробітній платі задовольнити частково.
Змінити дату звільнення ОСОБА_1 з посади водія автотранспортних засобів 1 класу автоколони №1 експлуатаційно-технічного відділу Комунального підприємства «Автобаза санітарного транспорту» Одеської обласної ради на підставі пункту 2 статті 40 КЗпП України з 23 жовтня 2018 року на 07 листопада 2018 року.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 15 лютого 2021 року.

Головуючий                                                        Р.Д. Громік

Судді:                                                        М.М. Драгомерецький

                                                                       А.І. Дрішлюк