Постанова                                                   
іменем України
16 лютого  2021року
м. Київ
справа № 345/3522/18
провадження № 51-4299км20 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув касаційні скарги прокурора ОСОБА_6 , який приймав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, та ОСОБА_7 -особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, на ухвалу Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 лютого 2020 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 16 червня 2020 року у кримінальному провадженні №32017090000000045 щодо ОСОБА_7 . 
 Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 11 лютого 2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням щодо ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті  212 Кримінального кодексу України (далі - КК) закрито на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону України №1101-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» від 18 вересня 2019 року (далі – Закон №1101-ІХ).
Згідно з ухвали суду, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_7 , будучи одноосібним власником та керівником ПП "Виробничо-комерційна фірма "Промтехінвест", упродовж 2010-2011 років, під час виконання робіт з ліквідації наслідків стихійного лиха (повені), шляхом відображення в бухгалтерському обліку та податковій звітності неіснуючих господарських операцій, спрямованих на формування безпідставного податкового кредиту з податку на додану вартість, умисно ухилився від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у сумі 477285 грн.
Орган досудового розслідування попередньо кваліфікував такі дії за частиною 1 статті 212 КК, а саме в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинені службовою особою товариства, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у значних розмірах.
Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 16 червня 2020 року змінено ухвалу Калуського міськрайонного суду від 11 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Постановлено вважати кримінальне провадження щодо  ОСОБА_8 закритим за відмовою прокурора від державного обвинувачення у зв`язку з декриміналізацією його діяння на підставі пункту 2 частини 2 статті 284 КПК. У решті ухвалу суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що висновки суду про відмову прокурора від обвинувачення та відсутність можливості закриття провадження судом у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене діяння, не відповідають обставинам провадження, а рішення прийнято з порушенням кримінального процесуального закону.
Зокрема, прокурор вважає, що приймаючи рішення на підставі нібито відмови прокурора від обвинувачення, апеляційний суд не взяв до уваги положення статей 340, 341 КПК. Вважає, що натомість судом враховано як форму відмови від обвинувачення клопотання прокурора про закриття кримінального провадження, подане у зв`язку з прийняттям Закону України №1101-IX. 
Крім того, прокурор вважає, що апеляційний суд вдався до тлумачення кримінального процесуального закону, згідно з яким вважає, що закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК можливе лише на стадії досудового розслідування та входить до повноважень виключно слідчого і прокурора.
У касаційній скарзі ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями ОСОБА_7 стверджує про те, що  в судових засіданнях він та його захисник категорично заперечували проти поданого прокурором клопотання щодо закриття кримінального провадження, оскільки його вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення немає та будь-яких доказів органом досудового розслідування не надано і відповідно в судовому засіданні вони не досліджувалися.
Крім того, звертається увага на те, що  судами першої та апеляційної інстанції у порядку статей 100, 174 КПК не прийнято рішення по речовим доказам та арешту по рахунку, майну. 
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення касаційної скарги особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а касаційна скарга особи, що якої закрито кримінальне провадження, необхідно задовольнити частково на таких підставах. 
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор змінив пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, що 31 січня 2020 року затверджене заступником прокурора Івано-Франківської області. 
За зміненим обвинуваченням ОСОБА_7 обвинувачувався у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 212 КК (а.п.141 т.2).
10 лютого 2020 року прокурор ОСОБА_6 подав клопотання, в якому просив закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за вчинене діяння, а саме відповідно до Закону №1101-IX. Одночасно прокурор просив відшкодувати за рахунок коштів державного бюджету процесуальні витрати за проведення судово-економічної експертизи (а.п. 149 т. 2).
В судовому засіданні, що відбулося 10 лютого 2020 року, прокурор оголосив письмове клопотання, ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти цього клопотання та вказували про відсутність підстав для порушення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та неправомірність притягнення останнього до відповідальності (а.п.153 т.2).
Закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК у зв`язку з декриміналізацією відповідно до Закону №1101-IX, суд першої інстанції виходив з того, що 25 вересня 2019 року набрав чинності вказаний Закон, за яким змінилося поняття «значного розміру» як ознаки складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 КК, що призвело до часткової декриміналізації.
Вказані висновки мотивовано наступним.
Відповідно до чинної редакції частини 1 статті 212 КК охоплює значний розмір, що у 3000 (три тисячі) і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вказано, що на час вчинення ОСОБА_7 (2010-2011 роки) інкримінованих йому дій, мінімальна сума ухилення від сплати податків (у значних розмірах) як ознаки злочину, передбаченого частиною  1 статті 212 КК, повинна була становити не менше 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до вимог частини 1 статті 5 КК, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Вважалося, що передбачені частиною першою статті 5 КК підстави для закриття кримінальної справи не пов`язані із встановленням фактичних обставин справи, що свідчать про відсутність в діянні особи складу злочину, а пов`язані зі змінами законодавства про кримінальну відповідальність (постанова ВС від 09.09.2019 року в справі № 591/6379/16-ц).
Змінюючи вказану ухвалу суду першої інстанції та вважаючи кримінальне провадження щодо   ОСОБА_8 закритим за відмовою прокурора від державного обвинувачення у зв`язку з декриміналізацією його діяння на підставі пункту 2 частини 2 статті 284 КПК, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що це провадження судом закрито правильно, однак на підставі не тієї процесуальної норми, яка має бути застосована, а саме пункт 2 частини 2 статті 284 КПК, а не пункт 4 частини 1 вказаної норми, що є підставою для зміни ухвали суду лише в цій частині й для часткового задоволення апеляційної скарги.
Зокрема, апеляційний суд не погодився з доводами захисника про те, що суд мав дослідити всі докази і закрити провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю складу злочину за частиною 1 статті 212 КК, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах процесуального закону.
Вказано на те, що клопотання прокурора про закриття кримінального провадження відповідно до змісту статей 350, 371, 286 КПК має розглядатися невідкладно на любій стадії судового процесу, незважаючи на те, чи досліджені всі докази у справі. Тому доводи апелянта про те, що суд мав дослідити всі докази і закрити провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину позбавлено процесуальної обґрунтованості.
Апеляційним судом відмовлено через необґрунтованість доводи апеляційної скарги про те, що суд в силу частини 3 статті 285 КПК зобов`язаний був повністю досліджувати докази у зв`язку з тим, що ОСОБА_7 не погодився на закриття провадження без доведення його вини.
Такі висновки ґрунтувалися на тому, що ні в клопотанні прокурора, ні в ухвалі суду мова не йде про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі статей 45-49 КК, які не передбачають такого звільнення особи за декриміналізацією діяння. Тому, норма частини 3 статті 285 КПК про повне дослідження всіх доказів через незгоду обвинуваченого на закриття провадження за декриміналізацією, не поширюється на це провадження.
Вважалося, що дослідження всіх доказів для виправдання ОСОБА_7 за відсутністю в його діях складу злочину є процесуально неможливим через принцип змагальності сторін, передбачений статтею 22 КПК, оскільки із змісту клопотання прокурора слідує, що він на цій стадії судового процесу припинив свою участь в ньому.
Незважаючи на те, що прокурор в клопотанні прямо не відмовився від обвинувачення у звя`зку з декриміналізацією діяння ОСОБА_7 , однак апеляційний суд вважав, що із змісту цього клопотання можна прийти до висновку, що прокурорське клопотання про закриття провадження через декриміналізацію є формою його відмови від обвинувачення у зв`язку з декриміналізацією і така його процесуальна дія на стадії судового розгляду прямо передбачена пунктом 2 частини 2 статті 284 КПК.
Вважалося, що закриття провадження саме на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК не узгоджується з повноваженнями суду на стадії його судового розгляду, оскільки пункт 4 частини 1 вказаної статті належить до стадії досудового розслідування і входить до повноважень слідчого і прокурора.
Такий висновок апеляційним судом стверджено як такий, що повністю узгоджується з вимогами частини 7 статті 284 КПК, яка регулює повноваження суду на стадії судового провадження і в якій відсутнє посилання на пункт 4 частини 1 цієї норми, яка застосована судом, однак є посилання на її пункт 2 частини 2, тобто суд закрив провадження при відмові прокурора від обвинувачення у зв`язку з відмовою від нього.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив обґрунтованість доводів прокурора про те, що прокурор не відмовлявся від обвинувачення.
Відмова від підтримання державного обвинувачення регламентована статтями 340, 341 КПК, за якими встановлено, що якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
Як убачається із запису судового засідання у суді апеляційної інстанції, прокурор не відмовлявся від обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 та постанову про таку відмову до суду не вносив.
Навпаки під час апеляційного розгляду головуючий доповів зміст клопотання про закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК, заслухав ОСОБА_7 та його захисника щодо поданої стороною захисту апеляційної скарги та прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про закриття кримінального провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 284 КПК, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до пункту 1 частини 1 статті 438 КПК є підставою для скасування рішення суду.
Що стосується доводів ОСОБА_7 щодо відсутності згоди на закриття кримінального провадження з огляду на його бажання бути реабілітованим та не прийняттям рішення про недоведеність його винуватості у кримінальному провадженні, то колегія суддів виходить з наступного.
За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 4 КК, злочинність, караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час його вчинення. Припинення законної сили кримінально-правової норми тягне неможливість її застосування до діянь, що передбачені чи передбачалися у КК раніше як злочини і скоєні після втрати цією нормою чинності.
Водночас у випадках, коли новий закон про кримінальну відповідальність покращує юридичне становище особи, він поширюється і на діяння, вчинені до набрання ним чинності, тобто застосовується принцип ретроактивності.
Зазначений підхід закріплено у частині першій статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.
Зміст цієї конституційно-правової норми деталізовано у статті 5 КК. Згідно із частиною першою цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно з пунктом 4 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
У Законі №1101-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, змінилося поняття «значного розміру» як ознаки складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 КК, що призвело до часткової декриміналізації.
Відповідно до чинної редакції частини 1 статті 212 КК охоплює значний розмір, що у 3000 (три тисячі) і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Вказано, що на час вчинення ОСОБА_7 (2010-2011 роки) інкримінованих йому дій, мінімальна сума ухилення від сплати податків (у значних розмірах) як ознаки злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 КК, повинна була становити не менше 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Таким чином внесені законодавцем зміни до Закону про кримінальну відповідальність, а саме до частини 1 статті 212 КК, призвели до декриміналізації діяння,  а дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону, як правильно встановлено судом першої інстанції.
Отже, у такому випадку закриття кримінальної справи у суді першої інстанції з підстави, визначеної у пункті 4 частини 1 статті 284 КПК, у зв`язку із декриміналізацією діяння, зокрема у кримінальних провадженнях, кваліфікованих за частиною 1 статті 212 КК до набрання чинності Законом № №1101-IX від 18 вересня 2019 року, суд не повинен доводити розгляд справи до кінця з постановленням виправдувального вироку у разі незгоди з клопотанням прокурора про закриття кримінального провадження, а виносить постанову про закриття такого кримінального провадження з підстав набрання чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Більше того, такі підстави для закриття кримінальної справи не пов`язані із встановленням фактичних обставин, що свідчать про відсутність в діянні особи складу злочину, а пов`язані із змінами законодавства про кримінальну відповідальність. 
У зв`язку зі зміною поняття «значного розміру» як ознаки складу злочину, передбаченого частиною 1 статті 212 КК відповідно до прийнятого Закону №1101-IX від 18 вересня 2019 року, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, відпала необхідність і доцільність вирішення питання про наявність чи відсутність у діях ОСОБА_7 на час скоєння інкримінованого йому діяння складу злочину, передбаченого цією статтею, а також формування правових висновків щодо її застосування. 
Зокрема, ухилення від сплати податків у інкримінованому ОСОБА_7 розмірі перестало бути предметом кримінального розгляду.
Таким чином, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої щодо необхідності закриття кримінального провадження на підставі пункту 4 частини 1 статті 284 КПК, оскільки висновок про відсутність у його діях складу злочину, з огляду на ретроспективність юридичних наслідків декриміналізації, відповідає засаді законності.
Враховуючи те, що апеляційний суд допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, то і виправлення підлягає на стадії апеляційного розгляду.
У зв`язку з цим, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, касаційна скарга – частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду  у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити.
Касаційну скаргу ОСОБА_7 - особи, щодо якої закрито кримінальне провадження, задовольнити частково.
Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                  ОСОБА_3