ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
25 березня 2021 року        
м. Київ
справа № 522/8494/17
провадження № 51-5053км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного  кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                                ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника                                ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016161500003473                       № 1201960480001942, № 1201716250000667, № 12017161500001052, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,    ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Іллічівська Одеської області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 січня 2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до позбавлення волі на строк 2 роки, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК,
 
за касаційною скаргою засудженого   ОСОБА_6 на вирок Одеського апеляційного суду від 26 серпня 2020 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Приморського районного суду м. Одеси від 29 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 185 КК -  на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК - на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 309 КК - на строк 3 роки.
 
Згідно зі ст. 70 КК при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
 
На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_6 зараховано термін попереднього ув`язнення у період з 14 березня 2017 року по 17 березня 2017 року, у період із 25 квітня 2017 року по 23 квітня 2018 року та у період із 25 серпня 2019 року включно по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Постановлено задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 та стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілого 11 000 грн у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином.
 
Одеський апеляційний суд 26 серпня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції щодо  ОСОБА_6 у частині призначення покарання й ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6  за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст.185, ч.2 ст. 309 КК, покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК – обмеження волі на строк 2 роки;
-за ч. 2 ст. 185 КК – позбавлення волі на строк 4 роки;
-за ч. 2 ст. 309 КК – позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (у ред. від 26 листопада 2015 року) у строк покарання ОСОБА_6 зараховано термін його попереднього ув`язнення у період з 14 березня 2017 року по 17 березня 2017 року та з 25 квітня 2017 року по 23 квітня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у період з 25 серпня 2019 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
 
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 16 жовтня 2016 року у період з 22:00 до 22:30 біля буд. № 22 на вул. Педагогічній у м. Одесі, розбив скло передньої правої дверці у припаркованому автомобілі марки «Mercedes-Benz», д.н.з НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 та проник до салону автомобіля, звідки таємно викрав майна на загальну суму 12 000 грн, страховий поліс на автомобіль, паспорт громадянина України та ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_10 . Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
 
Крім того, 9 січня 2017 року у період часу з 02:30 до 03:30 ОСОБА_6 , біля будинку № 11 на вул. Армійській у м. Одесі, розбив скло передньої правої дверці припаркованого автомобіля чорного кольору, марки «Hyundai Elantra», д.н.з НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_11 , після чого проник до салону цього автомобіля, звідки таємно викрав майна на загальну суму 15 000 грн. Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
 
Крім того, 22 березня 2017 року у період з 02:00 до 10:00, ОСОБА_6 , біля будинку № 26 на вул. М. Говорова в м. Одесі, розбив скло передньої правої дверці припаркованого поряд автомобіля «Кіа Ceed», д.н.з НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_12 , після чого проник до салону цього автомобіля, звідки таємно викрав майно потерпілої на загальну суму 30 000 грн, та з місця кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 12 березня 2017 року, близько 04:00, біля буд. № 5 на вул. Скиданівській у м. Одесі, розбивши бокове скло задньої лівої двері припаркованого поруч автомобіля «Mitsubishi Pajero Wagon», д.н.з НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_13 та викрав із цього автомобіля належне ОСОБА_13 майно на загальну суму 8650 грн.
 
Крім того, ОСОБА_6 14 березня 2017 року, близько 04:00, біля будинку № 14 на вул. Дюківській у м. Одесі, розбивши бокове скло задньої правої двері припаркованого автомобіля марки «Volkswagen Caddy», жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_8 , та викрав з цього автомобіля майна на загальну суму 10 000 грн. 
 
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 29 березня 2019 року близько 04:00 на території паркувального майданчика житлового будинку, що на АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вікна лівих пасажирських дверей автомобіля «BMW Х5» д.н.з. НОМЕР_6 , який належить ОСОБА_14 , проник у салон цього автомобіля, звідки таємно викрав майна на суму 1470 грн. 
 
Крім того, ОСОБА_6 , діючи повторно, 29 травня 2019 року, близько 04:10, на території паркувального майданчика житлового будинку, що на АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вікна лівих пасажирських дверей автомобіля «Hyundai Tucson», д.н.з. НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_15 , таємно викрав із салону майна на суму 1500 грн.  
 
Крім того, 16 квітня 2017 року ОСОБА_6 у період з 13:00 до 15:38, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, біля буд. АДРЕСА_3 знайшов згорток фольги, у якому містилося три капсули циліндричної форми червоно-білого кольору з наркотичною речовиною «метадон», масою в сухому залишку 0,086 г, яку незаконно зберігав при собі без мети збуту і яку о 15:13 було виявлено і вилучено у ОСОБА_6 працівниками поліції.
 
Короткий зміст наведених у касаційній скарзі вимог та узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і його особі через суворість, просить змінити вирок апеляційного суду та вважати його засудженим до покарання, призначеного судом першої інстанції. Крім того, засуджений вважає, що судом апеляційної інстанції безпідставно не зараховано йому покарання у період з 25 серпня 2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
 
Обґрунтовуючи свої доводи, засуджений вказує на те, що судом апеляційної інстанції не враховано того, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся і сприяв розкриттю злочину, частково відшкодував заподіяну шкоду, погодився на спрощений порядок дослідження доказів, що, на його думку, позбавляло суд апеляційної інстанції можливості призначити йому більш суворе покарання.
 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу, прокурор просив судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК. 
 
Мотиви Суду 
Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги і лише у визначених законом випадках може вийти за межі її вимог.
 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
 
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
 
За матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , урахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, наявність обставин, які пом`якшують його покарання, якими визнав щире каяття та з`явлення із зізнанням. 
 
Судом першої інстанції враховано також дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, офіційно не працевлаштований. Обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , суд визнав рецидив злочину. За таких обставин призначив йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк.
 
Суд апеляційної інстанції при перегляді вироку місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора дійшов висновку, що покарання ОСОБА_6 призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого, і за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
 
Свої висновки суд апеляційної інстанції мотивував тим, що  ОСОБА_6 раніше був неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, і знову вчинив 7 епізодів крадіжок протягом незначного часу, будь-яких дій по відшкодуванню завданих збитків ОСОБА_6 не здійснено.
 
Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що щире каяття ОСОБА_6 , яке суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання, викликає сумнів та розцінюється як спосіб уникнення кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_6 неодноразово судимий за корисливі злочини, офіційно не працював, стійких соціальних зв`язків не мав, єдиним джерелом доходу було вчинення кримінальних правопорушень.
 
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, ОСОБА_6 має бути призначене пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
 
Апеляційний суд також дійшов висновку, що при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання необхідно керуватися вимогами ч. 4 ст. 70 КК, а не ст. 71 КК, як встановлено вироком місцевого суду, оскільки кримінальні правопорушення, інкриміновані обвинуваченому, він вчинив до постановлення попереднього вироку, тобто до 29 січня 2020 року.
 
Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обрання ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК у виді обмеження волі, оскільки на час перегляду вироку місцевого суду максимальне покарання, передбачене за цим законом, визначено у виді п`яти років обмеження волі, а тому з урахуванням положень ч. 3 ст. 5 КК підлягає застосуванню закон чинний на час перегляду вироку судом апеляційної інстанції.
 
Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, оскільки, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, визнання обвинуваченим своєї вини, а також дані про особу ОСОБА_6 , який офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів і злочину у сфері обігу наркотичних засобів та знову вчинив 7 епізодів викрадення майна та незаконно зберігав при собі наркотичні засоби.
 
Доводи ОСОБА_6 про те, що судами не враховано того, що він частково відшкодував заподіяну злочинами шкоду, не є слушними, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, часткове відшкодування шкоди відбулося лише за рахунок повернення потерпілим частини викрадених речей.
 
З урахуванням наведеного посилання у касаційній скарзі засудженого на такі обставини як визнання ним своєї вини та сприяння розкриттю злочину,на думку Суду, в цілому не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо призначеного  ОСОБА_6 покарання.
 
Посилання засудженого на те, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано не зарахував йому строк попереднього ув`язненняу період з 25 серпня 2019 року по день набрання вироком законної сили у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є також безпідставними. 
 
Так, як вбачається з матеріалів провадження та встановлено судом апеляційної інстанції, попереднє ув`язнення з 25 серпня 2019 року ОСОБА_6 було застосовано на стадії досудового розслідування кримінального провадження за вчинення 22 листопада 2018 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за який його було засуджено вироком Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року та за цим вироком строк призначеного покарання обчислюється з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 , а саме з 25 серпня 2019 року.
 
Беручи до уваги вищезазначене, Суд дійшов висновку про відсутність обґрунтованих підстав для задоволення скарги ОСОБА_6 . 
Водночас, як вбачається з вироку суду апеляційної інстанції ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Разом із цим, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно за яких ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «…ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака - ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочини, передбачений ст. 307 КК, дії ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, із призначенням йому покарання у межах санкції цієї норми.
На підставі наведеного і положень ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженого.
 
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
 
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 квітня 2020 року та вирок Одеського апеляційного суду від 26 серпня 2020 року у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_6 у порядку ч. 2 ст. 433 КПК змінити. 
 
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року ) та призначити за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Вважати засудженим ОСОБА_6 : 
-за ч. 1 ст. 185 КК – 2 роки обмеження волі;
-за ч. 2 ст. 185 КК – 4 роки позбавлення волі;
 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
 
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання з призначеним за вироком Київського районного суду м. Одеси від 29 січня 2020 року покаранням остаточно призначити ОСОБА_6 покарання, у виді позбавлення волі строком на 5 років.
 
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3