Постанова
Іменем України
 
13 січня 2021 року
м. Київ
 
справа № 264/949/19
провадження № 61-16692св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
головуючого - Крата В. І.,
суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М. (суддя-доповідач),
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: Товариство з обмеженою відповідальністю Багатопрофільне підприємство «Азовмашпром», Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельний будинок «Азовмашпром»,
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Азовмашпром» та ОСОБА_1 , подану його представником ОСОБА_2 , на постанову Донецького апеляційного суду від 08 серпня 2019 року в складі колегії суддів: Пономарьової О. М., Зайцевої С. А., Кочегарової Л. М.,
ВСТАНОВИВ:
Зміст позовних вимог
У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Багатопрофільне підприємство «Азовмашпром» (далі - ТОВ БП «Азовмашпром») та Товариства                               з обмеженою відповідальністю «Торгівельний будинок «Азовмашпром» (далі - ТОВ «ТБ «Азовмашпром») про захист прав на знак для товарів                       і послуг.
На обґрунтування позовних вимог зазначав, що він є власником торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1» на підставі свідоцтва на знак для товарів і послуг  від 18 грудня 2015 року № НОМЕР_2. Йому стало відомо, що відповідачі в своїй господарській діяльності незаконно використовують вказаний знак для товарів і послуг без отримання його згоди, а саме рекламують цю продукцію та реалізовують її, в тому числі і за кордон.
З огляду на викладені обставини позивач просив суд: 
встановити факт незаконного використання відповідачами знака для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1»; 
заборонити відповідачам використовувати знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1»: ФН-1000А, ФН-1200А, ФН-1400А, ФН-1600А, ФН-1800А, ФН-2000А, ФН-2500А, ФН-3000А, ФН-3500А, або у будь якій іншій формі,                    у тому числі у електронних та печатних засобах масової інформації; 
заборонити відповідачам пропуск через митний кордон України товарів - «ІНФОРМАЦІЯ_1»: ФН-1000А, ФН-1200А, ФН-1400А, ФН-1600А, ФН-1800А, ФН-2000А, ФН-2500А, ФН-3000А, ФН-3500А, імпорт яких здійснюється                      з порушенням його права інтелектуальної власності.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Рішенням Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від 29 травня 2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги належними та допустимими доказами у справі не підтверджено.
Постановою Донецького апеляційного суду від 08 серпня 2019 року рішення Іллічівського районного суду міста Маріуполя Донецької області від                    29 травня 2019 року скасовано, ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги              ОСОБА_1 задоволено частково.
Встановлено факт незаконного використання ТОВ «ТБ «Азовмашпром» знака для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1», власником якого                               є ОСОБА_1 .
Заборонено ТОВ «ТБ «Азовмашпром» використовувати знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1»: ФН-1000А, ФН-1200А, ФН-1400А, ФН-1600А, ФН-1800А, ФН-2000А, ФН-2500А, ФН-3000А, ФН-3500А, або у будь-якій іншій формі, у тому числі у електронних та печатних засобах масової інформації.
Заборонено ТОВ «ТБ «Азовмашпром» пропуск через митний кордон України товарів - «ІНФОРМАЦІЯ_1»: ФН-1000А, ФН-1200А, ФН-1400А, ФН-1600А, ФН-1800А, ФН-2000А, ФН-2500А, ФН-3000А, ФН-3500А, імпорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності ОСОБА_1 .
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ БП «Азовмашпром» про захист прав на знак для товарів та послуг відмовлено.
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Частково задовольняючи позовні вимоги, апеляційний суд виходив з того, що право попереднього користувача виникає з факту використання ним торговельної марки або здійснення значної і серйозної підготовки для такого використання до дати подання заявки власником свідоцтва на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, - до дати пріоритету заявки. Чинне законодавство не містить будь-яких обмежень щодо суб`єкта права попереднього користувача, наявність якого, в свою чергу, виключає необхідність отримання дозволу на використання відповідної торговельної марки від суб`єкта прав на цю марку та не дає права останньому забороняти цій особі вчиняти дії, які охоплюються правом попереднього користувача.
Відмовляючи у позові до ТОВ «ТБ «Азовмашпром» суд апеляційної інстанції виходив з того, що у 2009-2010 роки це товариство використовувало торговельну марку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », здійснювало значну і серйозну підготовку для такого використання до дати подання заявки власником свідоцтва ОСОБА_1 на торговельну марку, а тому відповідно до статті 500 ЦК України у нього виникло право попереднього користувача, що унеможливлює заборону власником свідоцтва ОСОБА_1 цьому відповідачу вчиняти дії, які охоплюються правом попереднього користувача. За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що                    в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ БП «Азовмашпром» про захист права на знак для товарів і послуг належить відмовити.
Проте у другого відповідача ТОВ «ТБ «Азовмашпром» не виникло право попереднього користувача.
Веб-сторінкою ТОВ «ТБ «Азовмашпром» є ІНФОРМАЦІЯ_4, на якій міститься торговельна марка та назва ТОВ «ТБ «Азовмашпром», фотографії усього керівного складу, перелік продукції із зазначенням знака «ІНФОРМАЦІЯ_1», на сторінці «Контакти» міститься перелік керівного складу із зазначенням телефонів, електронних та поштових адрес. На цьому сайті також міститься інформація про те, що підприємство спеціалізується на розробці та виготовленні обладнання, в тому числі із зазначенням знака «ІНФОРМАЦІЯ_1», що свідчить про його використання з комерційною метою. ТОВ «ТБ «Азовмашпром» доказів на спростування вказаної інформації не надало.
З відповіді Донецької митниці ДФС суд апеляційної інстанції встановив, що ТОВ «ТБ «Азовмашпром» за період з 01 січня 2016 року по 31 грудня                2018 року у зоні діяльності Донецької митниці ДФС було оформлено:                 10 листопада 2016 року: фільтр очищення Нємцова ФН-1000А у кількості               3 шт; елемент фільтруючий фільтра Нємцова ФН-1400А D1480 H1330                       у кількості 8 шт; елемент фільтруючий фільтра Нємцова ФН-1600А D1680H1330 у кількості 3 шт; 12 квітня 2018 року: фільтр очищення Нємцова ФН-1400А у кількості 5 шт; 04 жовтня 2018 року: елемент фільтруючий фільтра ФН-1400А D1480 H1330 у кількості 5 шт; елемент фільтруючий                 ФН-1600А D1680 H1310 у кількості 2 шт; елемент фільтруючий ФН-1000А                      у кількості 4 шт. 
З урахуванням способів використання знака для товарів і послуг, визначених у статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції помилково вважав позовні вимоги ОСОБА_1 недоведеними, тому задовольнив позов в частині позовних вимог до ТОВ «ТБ «Азовмашпром».
Короткий зміст вимог та доводів касаційних скарг
У вересні 2019 року ТОВ «ТБ «Азовмашпром» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 відмовити.
Касаційна скарга ТОВ «ТБ «Азовмашпром» мотивована тим, що апеляційний суд допустив порушення норм процесуального права, оскільки лист Донецької митниці ДФС від 13 червня 2019 року № 4152/10/05-70-07, яким підтверджено, що ТОВ «ТБ «Азовмашпром» оформив у зоні діяльності митниці фільтр очищення Нємцова ФН-1000А, елемент фільтруючий фільтра Нємцова ФН-1400А D1480 H1330 , елемент фільтруючий фільтра Нємцова ФН-1600А D1680 H1330 , елемент фільтруючий ФН-1000А, є недопустимим доказом для встановлення факту незаконного використання торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1». 
Товар, оформлення якого підтверджено листом Донецької митниці ДФС не  є «ІНФОРМАЦІЯ_1», оскільки цей лист не містить інформації про оформлення, перевезення та виготовлення товарів під торговельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_1».
Торгівельна марка, суб`єктом прав якої є позивач - «ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Зображення торгівельної марки виконано російською мовою без перекладу на інші мови. Будь-яких скорочень назв, цифрових показників у торговельній марці не зазначалось. Позивач не надано доказів, які б підтверджували, що позначення букв ФН; А, а також цифри 1000, 1500, 2000, 3000, 3500 та інші є торговельному маркою, яка належить позивачу.
ТОВ «ТБ «Азовмашпром» вважає, що в матеріалах справи відсутні докази про те, що обсяг правової охорони за свідоцтвом України № НОМЕР_2 на товари «ІНФОРМАЦІЯ_1» (відповідно до класифікації) розповсюджується на товар, який був оформлений товариством - «ІНФОРМАЦІЯ_5», а також елемент фільтруючий ФН-1600А D1680 H1330 , ФН-1000А.
Доказами, на підставі якого суд дійшов висновку про незаконне користування відповідачем торгівельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_1» стали електронні докази, а саме інформація, розміщена на електронних сайтах у мережі Інтернет. Проте на вимогу відповідача надати докази в належному вигляді, а також інформацію про те, хто є власником цих сайтів та хто вносив на сайти інформацію, позивач відмовився. На думку відповідача, роздруківки не можуть бути належним доказом наявності відповідної інформації на сайтах згідно з частиною п`ятою статті 100 ЦПК України.
У вересні 2019 рокупредставник ОСОБА_1 і Приватного підприємства «Науково-виробнича екологічна фірма ФН» (далі - ПП «Науково-виробнича екологічна фірма ФН») - ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права,просить постанову апеляційного суду в частині незадоволених позовних вимог ОСОБА_1 скасувати, ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
На обґрунтування касаційної скарги представник ОСОБА_1 зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не залучив до участі у справі ПП «Науково-виробнича екологічна фірма ФН» та не долучив до матеріалів справи документи, які подавались позивачем.
Апеляційний суд безпідставно, без жодних застережень та з порушенням норм процесуального права, зокрема статті 83 ЦПК України, долучив до матеріалів справи додаткові докази: копії контрактів та договорів купівлі-продажу за 2009 - 2010 роки, продавцем за якими є  (а. с. 144 - 168).
Суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми частини першої статті 500 ЦК України та статті 4 Паризької конвенції про охорону промислової власності, безпідставно не застосував норми частини четвертої, п`ятої статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», пунктів 1 - 3 частини першої статті 464, пунктів 1 - 3 частини першої статті 495 ЦК України.
Право попереднього власника торговельної марки та право на корисну модель « ІНФОРМАЦІЯ_1 » належить саме позивачу, а не відповідачам, які                           є недобросовісними користувачами торговельної марки.
Суди не взяли до уваги те, що отримавши ІНФОРМАЦІЯ_1 та усю технічну документацію за договором від 30 вересня 2009 року № 30-09/342 Мр та від 12 вересня 2009 року № 24-09/342 Мр, укладеними між ПП «Науково-виробнича екологічна фірма ФН» і ТОВ БП «Азовмашпром», відповідачі розпочали самостійно виготовляти та реалізовувати фільтри під найменуванням «ІНФОРМАЦІЯ_1», порушуючи права позивача не лише неправомірним використанням торговельної марки «ІНФОРМАЦІЯ_1», а й корисної моделі «ІНФОРМАЦІЯ_1». Відповідачі здійснюють неправомірне використання ділової репутації позивача та вводять в оману покупців.
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
У жовтні 2019 року від представника ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційну скаргу ТОВ «ТБ «Азовмашпром». У відзиві вказано про безпідставність доводів касаційної скарги ТОВ «ТБ «Азовмашпром», тому представник просив залишити її без задоволення, а касаційну скаргу позивача задовольнити.
Крім того, у відзиві вказано, що ТОВ «ТБ «Азовмашпром» спотворює інформацію щодо торгівельного знака «ІНФОРМАЦІЯ_1», права на який належить позивачу.
Відповідач як на підставу для оскарження постанови апеляційного суду зазначає обставини, для з`ясування яких касаційному суду всупереч статті 400 ЦПК України необхідно здійснити переоцінку доказів.
ТОВ «ТБ «Азовмашпром» помилково зазначає про неможливість ідентифікації товару із позначенням «ІНФОРМАЦІЯ_1», який реалізує відповідач, що підтверджується листом Донецької митниці ДФС.
«ІНФОРМАЦІЯ_1» є унікальною розробкою позивача, яка також захищена патентами на корисну модель, де крім іншого, містяться також назва корисної моделі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (українською мовою) - патент від 26 квітня 2011 року № НОМЕР_3 , « ІНФОРМАЦІЯ_2 » - патент від 27 серпня 2013 року № НОМЕР_4 , «ІНФОРМАЦІЯ_3» - патент від 10 серпня 2012 року № НОМЕР_5 . Тобто, скорочення «ФН», про які ТОВ «ТБ «Азовмашпром» вказує як на іншу назву, захищено патентом, воно                         є скороченим похідним від назви «ІНФОРМАЦІЯ_1», а позначення ФН-1000А, ФН-1400А тощо - відповідними його модифікаціями.
Відповідач самостійно, використовуючи розробку позивача без його згоди, виготовляє фільтри очищення, рекламує їх та реалізує, використовуючи при цьому назву «ІНФОРМАЦІЯ_1». Тому посилання ТОВ «ТБ «Азовмашпром» на те, що позовні вимоги є недоведеними є безпідставними.
Рух справи в суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 12 вересня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ «ТБ «Азовмашпром» та витребувано справу із суду першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2019 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .
Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2019 року відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ПП «Науково-виробнича екологічна фірма ФН».
Ухвалою Верховного Суду від 30 листопада 2020 року справу призначено до судового розгляду.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», який набрав чинності 08 лютого 2020 року, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Перевіривши доводи касаційних скарг та матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення касаційних скарг ОСОБА_1 та ТОВ «ТБ «Азовмашпром».
Суди встановили, що ОСОБА_1 належить виключні майнові права на торговельну марку « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що підтверджується свідоцтвом на знак для товарів і послуг № НОМЕР_2 , зареєстрованим в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг 11 вересня 2017 року, дата подання заявки 18 грудня 2015 року, дата закінчення строку дії свідоцтва       18 грудня 2025 року.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 посилався на те, що відповідачі в своїй господарській діяльності незаконно використовують знак для товарів і послуг «ІНФОРМАЦІЯ_1» без отримання його згоди, а саме рекламують цю продукцію та реалізовують її, в тому числі і за кордон, чим порушують його права.
На підтвердження своїх позовних вимог позивачем надано роздруківки з сайтів, які, на його думку, використовуються відповідачами.
ТОВ «ТБ «Азовмашпром» в суді першої інстанції не визнало, що сайти, роздруківки з яких додані до позову в якості доказів, належать відповідачам.
Згідно з частиною першою статті 15, частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом. Обсяг правової охорони торговельної марки визначається наведеними у свідоцтві її зображенням та переліком товарів              і послуг, якщо інше не встановлено законом. Набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку, яка має міжнародну реєстрацію або визнана в установленому законом порядку добре відомою, не вимагає засвідчення свідоцтвом (стаття 494 ЦК України).
Відповідно до статті 495 ЦК України майновими правами інтелектуальної власності на торговельну марку є: 1) право на використання торговельної марки; 2) виключне право дозволяти використання торговельної марки;              3) виключне право перешкоджати неправомірному використанню торговельної марки, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.                      Майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю відповідного свідоцтва, володільцю міжнародної реєстрації, особі, торговельну марку якої визнано в установленому законом порядку добре відомою, якщо інше не встановлено договором.
Згідно з частиною першою статті 500 ЦК України будь-яка особа, яка до дати подання заявки на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки в інтересах своєї діяльності добросовісно використала торговельну марку в Україні або здійснила значну і серйозну підготовку для такого використання, має право на безоплатне продовження такого використання або використання, яке передбачалося зазначеною підготовкою (право попереднього користувача).
Частково задовольняючи позовні вимоги  ОСОБА_1 до ТОВ «ТБ «Азовмашпром», апеляційний суд вказав, що право попереднього користувача виникає з факту використання ним торговельної марки або здійснення значної і серйозної підготовки для такого використання до дати подання заявки власником свідоцтва на торговельну марку або, якщо було заявлено пріоритет, - до дати пріоритету заявки. Чинне законодавство не містить будь-яких обмежень щодо суб`єкта права попереднього користувача, наявність якого, в свою чергу, виключає необхідність отримання дозволу на використання відповідної торговельної марки від власника свідоцтва та унеможливлює заборону власником свідоцтва цій особі вчиняти дії, які охоплюються правом попереднього користувача.
З наданих в судове засідання під час апеляційного розгляду справи документів (а. с. 144 - 168) суд апеляційної інстанції встановив, що у період з 2009 року до 2010 року ТОВ БП «Азовмашпром» використовувало торговельну марку «ІНФОРМАЦІЯ_1», здійснювало значну і серйозну підготовку для такого використання до дати подання заявки власником свідоцтва ОСОБА_1 на торговельну марку, а тому відповідно до статті 500 ЦК України у нього виникло право попереднього користувача, що унеможливлює заборону власником свідоцтва ОСОБА_1 цьому відповідачу вчиняти дії, які охоплюються правом попереднього користувача. Разом з цим у другого відповідача ТОВ «ТБ «Азовмашпром» не виникло право попереднього користувача.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком апеляційного суду, оскільки він зроблений з порушенням норм процесуального права.
У пункті 6 частини другої статті 356 ЦПК України передбачено, що                           в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема, нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції.
Відповідно до частини третьої статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Тлумачення пункту 6 частини другої статті 356, частин першої - третьої статті 367 ЦПК України свідчить, що апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею. У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції.
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання або в ухваленому судовому рішенні.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі                        і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Аналогічні за змістом висновки містяться у постанові Верховного Суду                   у складі постійної колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 квітня 2019 року у справі № 145/474/17 (провадження № 61-35488св18), постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 05 грудня 2018 року у справі № №346/5603/17 (провадження №61-41031св18) та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 03 травня 2018 року у справі № 404/251/17                                   (провадження № 61-13405св18).
У частинах першій - третій статті 89 ЦПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції складається з мотивувальної частини із зазначенням, зокрема мотивів прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.
Підставою для відмови у задоволенні позовних вимог  ОСОБА_1 до ТОВ БП «Азовмашпром» про захист прав на знак для товарів і послуг було встановлення апеляційним судом прав попереднього користувача, що підтверджено копіями договорів купівлі - продажу від 12 серпня 2009 року № 24-09/342 Мр, від 30 вересня 2009 року № 30-09/342 Мр, копіями контрактів від 08 вересня 2009 року № А/09-26, від 19 серпня 2010 року                № 36-10. Ці докази разом із запереченням на апеляційну скаргу представника ТОВ «ТБ «Азовмашпром» надано у судове засідання під час апеляційного розгляду справи (а. с. 144 - 168). 
Проте представник ТОВ «ТБ «Азовмашпром» ні в запереченні на апеляційну скаргу, ні в судовому засіданні не обґрунтовувала поважність обставин неподання відповідних доказів до суду першої інстанції, внаслідок яких відповідач був позбавлений можливості їх надати з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Отже, апеляційний суд з порушенням зазначених норм процесуального права прийняв як докази копії договорів купівлі - продажу від 12 серпня 2009 року № 24-09/342 Мр, від 30 вересня 2009 року № 30-09/342 Мр та копії контрактів від 08 вересня 2009 року № А/09-26, від 19 серпня 2010 року                № 36-10, які не були подані до суду першої інстанції. Мотиви апеляційного суду щодо підстав прийняття доказів на стадії апеляційного перегляду справи у оскарженій постанові не викладено, що може свідчити про відсутність виняткових випадків, внаслідок яких позивач був позбавлений можливості надати ці докази до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
За таких обставин висновок суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог                        ОСОБА_1 до ТОВ БП «Азовмашпром» про захист прав на знак для товарів та послуг є передчасним.
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України (в редакції, чинній станом на 07 лютого 2020 року).
Надаючи оцінку аргументам касаційної скарги ТОВ «ТБ «Азовмашпром» щодо підстав для скасування постанови апеляційного суду в оскарженій частині, колегія суддів зазначає наступне.
Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , апеляційний суд вказав, що відповідно до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Міністерства юстиції України відомості про офіційний сайт ТОВ «ТБ «Азовмашпром» відсутні. Проте з наданих позивачем скріншотів апеляційний суд встановив, що веб-сторінкою ТОВ «ТБ «Азовмашпром» є ІНФОРМАЦІЯ_4, на якій міститься назва ТОВ «ТБ «Азовмашпром», фотографії усього керівного складу, перелік продукції із зазначенням товарного знака «ІНФОРМАЦІЯ_1», на сторінці «Контакти» міститься перелік керівного складу із зазначенням телефонів, електронних та поштових адрес. На цьому сайті також викладено інформацію про те, що підприємство спеціалізується на розробленні та виготовленні обладнання, в тому числі із зазначенням знака для товару «ІНФОРМАЦІЯ_1», що свідчить про його використання з комерційною метою.
Таким чином, підставою для висновку апеляційного суду про незаконне користування ТОВ «ТБ «Азовмашпром» торгівельною маркою «ІНФОРМАЦІЯ_1» стали електронні докази, а саме інформація розміщена на електронних сайтах в мережі Інтернет.
Відповідно до статті 100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).
Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис». Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.
Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.
Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Представник ТОВ «ТБ «Азовмашпром» в судовому засіданні зазначала, що веб-сайт ІНФОРМАЦІЯ_4 не належить товариству, ТОВ «ТБ «Азовмашпром» не відомо хто є власником цього сайту та хто саме наповнює його інформацією, тому такі скріншоти не можуть бути належними доказами, які підтверджують незаконне використання торговельної марки, та наявності інформації на цих сайтах. Отже, представник відповідача ТОВ «ТБ «Азовмашпром» поставила під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу електронного доказу, у зв`язку із чим суд апеляційної інстанції повинен був дослідити оригінал цього доказу.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Доводи касаційних скарг  ОСОБА_1 та ТОВ «ТБ «Азовмашпром» дають підстави для висновку, що оскаржена постанова апеляційного суду ухвалена без додержання норм процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційні скарги слід задовольнити частково, скасувати зазначене судове рішення та направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 400, 411 (в редакції, чинній станом на 07 лютого                 2020 року), 409, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , подану його представником ОСОБА_2 , задовольнити частково. 
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий будинок «Азовмашпром» задовольнити частково.
Постанову Донецького апеляційного суду від 08 серпня 2019 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції постанова Донецького апеляційного суду від 08 серпня 2019 року втрачає законну силу.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий	В. І. Крат	
 	 	
Судді:	Н. О. Антоненко	
 	 	
 	І. О. Дундар   Є. В. Краснощоков	
 	  М. М. Русинчук