ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
24 лютого 2021 року           справа №200/7814/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Міронової Г.М., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Тішевського В.В., за участю представника  відповідача  Анісімова Д.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 р.  у справі  № 200/7814/20-а (головуючий І інстанції Аляб`єв І.Г.)   за позовом   Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  про  визнання протиправною та скасування постанови, -

                                                      В С Т А Н О В И В :

Товариство з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» (далі - позивач, ТОВ «ДТЕК Східенерго») звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач), в якому просило: визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 19.08.2020 "Про накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії".
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 року позов задоволено, а саме суд: визнав протиправною та скасував постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19 серпня 2020 року №1579 "Про накладення на ТОВ "ДТЕК Східенерго" штрафу"; стягнув за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 21020 гривень.
Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволені позовних вимог. Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що вказане рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивачем не допущено комісію до перевірки, інформацію та документи на запит від комісії щодо проведення позапланової виїзної перевірки з вимогою надання документів та необхідної для проведення перевірки інформації не надано. У листі позивача від 31.07.2020 № 01/195 до Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області підставою недопуску  до перевірки товариства визначено  обмеження доступу сторонніх осіб та працівників, незадіяних у виробничій діяльності на території підприємства через  виявлення працівників, у яких спостерігаються симптоми гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як загроза захворювання на COVID-19. Разом із цим, у листі відсутні посилання на внутрішній наказ відносно запровадження протиепідемічних заходів, конертні випадки захворювання на підприємстві. Згідно з вимогами підпункту 4 частини 2 прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби заборонено проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів. Жодним законом не передбачена заборона проведення позапланових перевірок у зв`язку за запобіганням поширення COVID-19, а позивача не звільнено від обов`язку допускати вповноважених осіб на перевірку, наявність однієї особи було б достатньою для проведення перевірки.  Зазначене свідчить про  протиправність відмови  позивача у допуску комісії до перевірки. 
Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав.
Представник позивача у судове засідання не з`явися, про час, дату та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у його відсутність.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" зареєстроване у якості юридичної особи 21.12.2004, місцезнаходження: Донецька обл., м.Курахове, Мар`їнський район, вул.Енергетиків, буд.34.
До  НКРЕКП надійшли звернення ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" від 31.01.2020 № 01/17-273 (вх. НКРЕКП від 03.02.2020 № 2615/1- 20), від 04.02.2020 № 01/17-331 (вх НКРЕКП від 04.02.2020 № 2752/1-20), від 07.02.2020 № 01/17-393 (вх НКРЕКП від 10.02.2020 № 3122/1-20), від 11.02.2020 № 01/17-455 (вх НКРЕКП від 12.02.2020 № 3429/1- 20) (копія додається) та від 28.05.2020 № 01/17-1209 (вх. НКРЕКП від 28.05.2020 № 11475/1-20) щодо випадків можливого маніпулювання деякими учасниками ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку у грудні 2019 року - лютому 2020 року, зокрема подання заявок на купівлю-продаж електричної енергії за заниженими цінами, заявок на продаж електричної енергії, обсяги якої фактично попередньо не купувались на ринку двосторонніх договорів, та/або у виробників електричної енергії, та/або імпортувалися, а також заявок на купівлю електричної енергії, обсяги яких не підтверджені укладеними договорами із споживачами електричної енергії та/або учасниками ринку тощо, зокрема, ТОВ "ДТЕК Східенерго"), що мало місце 30 січня, 02 та 04 лютого 2020.
З метою всебічного розгляду зазначеного звернення ДП "ОПЕРАТОР РИНКУ" НКРЕКП надіслала листами від 18.02.2020 № 1836/14/7-20 та від 18.02.2020 № 1837/14/7-20 запит до ТОВ "ДТЕК Східенерго" щодо надання інформації з копіями підтвердних документів (копії додаються), стосовно: обсягів та вартості електричної енергії, яка придбавалась/вироблялась постачальником відповідно до укладених двосторонніх договорів та/або імпортувалась, для виробників - наявною генерованою потужністю (робочою) та/або обсягами імпорту, у вигляді копій договорів, актів тощо за 30 та 31 січня 2020 року в розрізі годин, та була подана в заявках на продаж на РДН; обсягу та вартості електричної енергії, яка запропонована на продаж на РДН 02 та 04 лютого 2020 року в розрізі годин. (т.1 а.с. 108-109).
Позивач у листі ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 03.03.2020 №09/83 звернувся до НКРЕКП з проханням продовжити строк надання відповіді та документів до 06.03.2020, оскільки запит НКРЕКП від 18.02.2020 № 1836/14/7-20 та від 18.02.2020 № 1837/14/7-20 Товариство отримало 25.02.2020. (т. 1 а.с. 223).
ТОВ "ДТЕК Східенерго" листом 06.03.2020 №13/6/20 було надіслано інформацію щодо обсягу та вартості електричної енергії, яка була запропонована товариством на продаж на РДН в розрізі годин за 02 та 04 лютого 2020 року, інформацію  про наявної генерованої потужності товариства за 02 та 04 лютого 2020 року в розрізі годин. (т. 1 а.с. 224 - т.2 а.с. 40).
Відповідачем прийнято постанову від 03.06.2020 № 1033 "Про проведення позапланових виїзних перевірок дотримання вимог законодавства та Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії, Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу, Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) та Ліцензійних умов зі здійснення функцій гарантованого покупця деякими ліцензіатами".
На підставі постанови НКРЕКП від 03.06.2020 № 1033 для  проведення перевірки ліцензіалата ТОВ ""ДТЕК Східенерго" оформлено та видано посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 29.07.2020 №358 строком дії з 03.08.2020 по 07.08.2020. (т.1 а.с. 110-112).
Відділ НКРЕКП у Дніпропетровській області від 30.07.2020 №37-21/204 попереджено Товариство, що у період з 03.08.2020 по 07.08.2020 буде проведено позапланову виїзної перевірку ТОВ "ДТЕК Східенерго". Лист отримано представником товариства ОСОБА_1 
ТОВ "ДТЕК Східенерго" у зв`язку з підтвердженням випадку захворювання працівника відокремленого підрозділу "Придніпровська теплова електрична станція" акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" на COVID-19, з яким могли мати контакт працівники, прийнято наказ від 30.07.2020 №63, яким, зокрема, заборонено вхід на територію відокремлених підрозділів стороннім відвідувачам, окрім бригад екстреної медичної допомоги, пожежним, іншим службам з ліквідації пожеж та надзвичайних ситуацій у невідкладних випадках.
ТОВ "ДТЕК Східенерго" направило на адресу Відділу НКРЕКП у Дніпропетровській області лист від 31.07.2020 № 01/195 в якому зазначило, що у зв`язку з виявленням у працівників Товариства гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна короновірусна хвороба COVID-19, просить відтермінувати проведення позапланової перевірки та здійснити її після підтвердження відсутності загрози зараження та розповсюдження хвороби, про що Товариство зобов`язується повідомити НКРЕКП додатково. (т.2 а.с. 41).
За результатами проведення позапланової виїзної перевірки було складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні позапланової виїзної перевірки від 03.08.2020 № 297 (т.1 а.с. 113), який  підписано уповноваженою особою ТОВ "ДТЕК Східенерго" Басенко А.В. з поясненнями та запереченнями.
07.08.2020 позивачем надано пояснення до акту перевірки від 03.08.2020 №297 в яких зазначено, що у зв`язку з підтвердженням випадку захворювання працівника відокремленого підрозділу "Придніпровська теплова електрична станція" акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" на COVID-19, з яким могли мати контакт працівники ТОВ "ДТЕК Східенерго" прийнято наказ від 30.07.2020 №63, яким, зокрема, заборонено вхід на територію відокремлених підрозділів стороннім відвідувачам, окрім бригад екстреної медичної допомоги, пожежним, іншим службам з ліквідації пожеж та надзвичайних ситуацій у невідкладних випадках.
Позивач листом від 17.08.2020 №01/207 повідомив НКРЕКП про бажання прийняти участь під час відкритого слухання, яке відбудеться 19.08.2020 за допомогою відеозв`язку Skype.
18.08.2020 ТОВ "ДТЕК Східенерго" направило лист про готовність до проведення вказаної перевірки та просило врахувати дану обставину підчас засідання комісії 19.08.2020.
19.08.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг під час відкритого засідання прийнято постанову № 1579 "Про накладення на ТОВ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" штрафу за недотримання вимог нормативно - правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, якою постановлено: "Накласти штраф у розмірі 1 700 000 (один мільйон сімсот тисяч) гривень на ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ДТЕК СХІДЕНЕРГО" (код ЄДРПОУ 31831942) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки. (т.1 а.с. 95).
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем необґрунтовано максимальний штраф за порушення у електроенергетиці, застосовано його за порушення, яке обумовлено об`єктивними перешкодами (пандемічною ситуацією).
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Згідно ч. 2  ст. 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Згідно зі  ст. 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Відповідно до  ст. 2 Закону,  контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених  Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності".
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»    (далі - Закон № 222-VIII) орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.
Відповідно до п. 3 ч. 2  ст. 6 Закону № 222-VIII  орган ліцензування для цілей цього  Закону  за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII) НКРЕКП (Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.
Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 17 Закону для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розробляє та затверджує нормативно-правові акти, зокрема: ліцензійні умови провадження господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; порядки контролю за дотриманням вимог законодавства у відповідній сфері регулювання та ліцензійних умов; порядок ліцензування видів господарської діяльності, державне регулювання яких здійснюється Регулятором.
Відповідно до приписів ч. 1 - 3 ст. 19 Закону №  1540-VIII, Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.
Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.
Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.
За положенням ч. 7 ст. 19 Закону №  1540-VIII, підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є: 1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю; 2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; 3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов; 4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок; 5) перевірка достовірності наданих Регулятору даних у звітності або в інших документах.
Під час проведення позапланової виїзної перевірки з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для проведення позапланової перевірки, з обов`язковим зазначенням цих питань у посвідченні на проведення перевірки.
Відповідно до п. 8  ст. 19 Закону №  1540-VIII, позапланова невиїзна перевірка проводиться виключно у приміщенні Регулятора або його територіального органу.
Підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, є: 1) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірної інформації або необхідність перевірки достовірності такої інформації; 2) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах; 3) неподання копій документів, засвідчених в установленому законодавством порядку, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора; 4) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення; 5) обґрунтоване звернення суб`єкта господарювання або споживача про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж, мереж централізованого водопостачання та/або водовідведення, порушення ліцензійних умов та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення ліцензійних умов; 6) виявлення під час аналізу звітності або моніторингу нецільового використання коштів, передбачених встановленою структурою тарифів та/або схваленою інвестиційною програмою.
Позапланова невиїзна перевірка суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, може проводитися без попередження заздалегідь.
Згода суб`єкта, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки є необов`язковими.
Про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) суб`єкт господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки.
За положенням ч. 4-5 ст. 19 Закону №  1540-VIII, під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.
За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.
Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.
У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.
Відповідно до ч. 1-4 ст. 22 Закону, суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України  "Про природні монополії",  "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу",  "Про ринок електричної енергії",  "Про ринок природного газу",  "Про трубопровідний транспорт",  "Про теплопостачання",  "Про питну воду та питне водопостачання",  "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг"  та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.
За порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді, зокрема, накладення штрафу.
У разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.
Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України  "Про ринок електричної енергії",  "Про природні монополії",  "Про питну воду та питне водопостачання",  "Про ринок природного газу",  "Про теплопостачання".
Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 77  Закону України  "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є  створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду (контролю);
Частиною 3 статті 77 Закону передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: 1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.
Пунктом 4 частини 4 статті 77 Закону передбачено, що регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у розмірі від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14 червня 2018 року № 428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок № 428).
Згідно п. 7.2 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.
При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).
Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки). 
Відмова ліцензіата у проведенні перевірки за відсутності передбачених для цього законодавством і цим Порядком підстав є порушенням законодавства та відповідних ліцензійних умов та є підставою для застосування санкцій, зокрема, санкції у вигляді анулювання ліцензії.
У разі відмови ліцензіата у проведенні перевірки у перший день перевірки за відсутності передбачених для цього законодавством і цим Порядком підстав акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки складається у перший день проведення перевірки, та один примірник такого акта передається уповноваженій особі ліцензіата, діяльність якого перевірялася. Другий примірник акта перевірки з відміткою дати та часу його отримання уповноваженою особою ліцензіата, що засвідчується підписом уповноваженої особи ліцензіата, зберігається в НКРЕКП. У разі відмови уповноваженої особи ліцензіата прийняти акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки такий акт надсилається ліцензіату рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки за місцезнаходженням ліцензіата. Перевірка при цьому вважається завершеною та акт перевірки за формою, наведеною в  додатку 21  до цього Порядку, не складається.
Згідно закріпленого у пп. 4 п. 9.1 Порядку № 428 уповноважена особа ліцензіата має право: не допускати голову та членів комісії з перевірки до її здійснення, якщо: перевірка проводиться з порушенням передбачених законодавством вимог щодо періодичності проведення таких заходів; голова та члени комісії не надали копію посвідчення на проведення перевірки або якщо таке посвідчення не відповідає вимогам закону та цього Порядку; ліцензіат не одержав повідомлення про проведення планової перевірки в порядку, передбаченому законом та цим Порядком; голова або член комісії з перевірки не внесли запис про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного контролю (за наявності такого журналу); тривалість планової перевірки перевищує граничну тривалість, встановлену законом; НКРЕКП проводить повторну позапланову перевірку за той самий період та з одних і тих самих питань, що були підставою для раніше проведеної позапланової перевірки за аналогічний період, крім випадків, передбачених  пунктом 4.2  цього Порядку.
Відповідно до п. 9.2 Порядку, уповноважена особа ліцензіата зобов`язана бути присутньою на робочому місці під час проведення перевірки; допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки; надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації; виконувати вимоги НКРЕКП щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства та ліцензійних умов.
Отже, недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав тягне за собою накладення на ліцензіата штрафні санкції.
Матеріали спарив свідчать, що позивачем не заперечується факт обізнаності про проведення перевірки з 03.08.2020 по 07.08.2020, про що свідчить лист позивача відповідачу від 31.07.2020 № 01/195. 
Разом з цим, у листі від 31.07.2020 № 01/195 позивачем зазначено про обмеження доступу сторонніх осіб на територію підприємства у зв`язку з виявленням у працівників симптомів гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна короновірусна хвороба COVID-19. Запропоновано відтермінувати проведення позапланової перевірки та здійснити її після підтвердження відсутності загрози зараження та розповсюдження хвороби, про що товариство зобов`язується повідомити НКРЕКП додатково.
Тобто, позивач обґрунтовує неможливість проведення перевірки на території підприємства та необхідності її відтермінування у зв`язку з триванням заходів по припиненню розповсюдження COVID-19, з цього приводу суд зауважує, що згідно з вимогами пп. 4 ч. 2 Прикінцевих положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)" установлено, що на період встановлення карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19) забороняється проведення органами державного нагляду (контролю) планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Суд звертає увагу на те, що законодавча заборона стосується проведення планових заходів, вказане законодавче обмеження на проведення позапланових перевірок у даному випадку не застосовується.
Матеріали справи не містять докази наявності визначених у пп. 4 п. 9.1 Порядку № 428 підстав, що дають право ліцензіату не допускати комісію з перевірки до її здійснення. Інші підстави недопуску комісії до здійснення позапланової перевірки, зокрема прийняття будь-якого внутрішнього наказу по підприємству або для запобігання поширенню COVID-19, жодними нормативно-правовим актом не визначені.
Крім того, матеріали справи не містять докази надання позивачем відповідачу із листом від 31.07.2020 № 01/195, будь-яких наказів по підприємству стосовно введення протиепідеміологічних заходів, пов`язаних із COVID-19, у тому числі наказу про обмеження доступу сторонніх осіб на територію підприємства у зв`язку з виявленням у працівників симптомів гострої респіраторно-вірусної інфекції, що в умовах пандемії, розглядається як потенційна короновірусна хвороба COVID-19. внутрішні накази по підприємству не можуть мати вищу силу, ніж приписи нормативно-правових актів. 
На підставі викладеного, суд дійшов висновку про порушення позивачем  п. 9.2 Порядку № 428 у вигляді невиконання обов`язку допускати членів комісії з перевірки до її здійснення, за порушення яких в свою чергу передбачено відповідальність.
Разом з тим, оскаржуваною постановою до позивача застосовано максимальний розмір штрафу, передбаченого пунктом 4 частини 4  статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", а саме 1700000,00 грн., без обґрунтування тяжкості вчиненого позивачем правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.
Право на визначення розміру санкції покладається на орган контролю, проте, законодавцем встановлено можливість застосування штрафних санкцій в розмірі від 85 000 грн. до 1  700   000 грн.
Відповідно до ч.2 ст.12 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", у разі застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання. Санкція, що застосовується до суб`єкта господарювання при першому порушенні, не може бути вищою за мінімальну санкцію, передбачену відповідним законом.
Так, відповідно до листа Міністерства палива та енергетики України №02/17-279 від 15.02.2008, принцип "пропорційності порушення та покарання" полягає у відповідності (пропорційності) визначення міри покарання або величини штрафних санкцій за правопорушення ступеня тяжкості правопорушення.
В свою чергу, наявність вказаного принципу зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступень тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.
Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 06 червня 2019 року (справа №804/7661/17).
Судом встановлено, що зі спірної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Обґрунтування до проекту Постанови вбачається, що відповідач при визначенні максимального розміру штрафних санкцій лише зазначив про вчиненні позивачем правопорушення. Однак, вказана постанова не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого ним правопорушення та відповідність вчиненого правопорушення розміру штрафу.
Враховуючи, що орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причинити застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, відповідачем під час прийняття рішення не було дотримано зазначених вимог.
На підставі викладеного,  вірним є висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування спірної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020 "Про накладення штрафу за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії".
Доводи апеляційної скарги спростовуються встановленими судом обставинами, наявними в матеріалах справи доказами та нормами права, зазначеними в мотивувальній частині оскаржуваного рішення суду, які регламентують спірні правовідносини.
Статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з повним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв`язку з чим підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції відсутні, тому, при таких обставинах, апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін
Керуючись статями 309, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

                                                             ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  на рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 р.  у справі  № 200/7814/20-а - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2020 р.  у справі  № 200/7814/20-а - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів після складення повного тексту в порядку, визначеному ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України. 
Повний текст складений та підписане ний колегією суддів 24 лютого 2021 року.

Суддя-доповідач                                                                            Е.Г. Казначеєв

Судді:                                                                                              І.В. Геращенко

                                                                                                          Г.М. Міронова