ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" березня 2021 р.           Справа№ 910/19256/16
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пантелієнка  В.О.
суддів:            Верховця  А.А. 
          Доманської  М.Л. 

секретар судового засідання   Звершховська І.А.

за участю представників:
від МОВІ ХЕЛС ГмбХ - Савчук В.В. довір. НМВ 782558 від 22.09.2020р.;
від компанії Органосин Лайф Саєнсиз Пвт.Лтд - не з`явився;
від ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" - Жулідова І.С. ордер АА №1089230 від 11.03.2021р., 
                                                     Осовітня Л.В. ордер АА №1072140 від 11.01.2021р.;
від Мінохорони здоров`я України - не з`явився;
від ДП «Український інститут інтелектуальної власності» - Запорожець Л.Г. 
                                                     дов. №3/1 від 12.01.2021р.;
від третіх осіб: не з`явились, 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "ОРГАНОСІН ЛТД"
на рішення господарського суду м.Києва від 10.12.2020р.
(повний текст складено 21.12.2020р.)
у справі №910/19256/16 (суддя Щербаков С.О.)
за первісним позовом МОВІ ХЕЛС ГмбХ,
до 1.Компанії Органосин Лайф Саєнсиз Пвт.Лтд,
    2.ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД",
    3.Міністерства охорони здоров`я України
треті особи , які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів за первісним позовом:
    1.Державна митна служба України,
    2.Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками,
    3.Державне підприємство "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України"
про захист прав інтелектуальної власності, визнання недійсним наказу та зобов`язання вчинити дії
за зустрічним позовом  ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД"
до 1.МОВІ ХЕЛС ГмбХ,
    2. Державне підприємство «Український інститут інтелектуальної власності»
про визнання патенту на винахід недійсним та про зобов`язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду м.Києва від 10.12.2020р. по справі №910/19256/16 первісні позовні вимоги МОВІ ХЕЛС ГмбХ задоволено; визнано порушення Компанією Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд. та  ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД"  прав інтелектуальної власності на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України НОМЕР_1, власником якого є МОВІ ХЕЛС ГмбХ; визнано недійсним та скасовано наказ Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення №UА/15396/01/01 та №UА/15397/01/01; зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення №UА/15396/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу; зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення №UА/15397/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу; стягнуто з Компанії Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд. на користь МОВІ ХЕЛС ГмбХ  2756 грн. - судового збору; стягнуто з  ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД"  на користь МОВІ ХЕЛС ГмбХ 2756 грн. - судового збору; відмовлено  ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" у задоволенні зустрічних позовних вимог;  скасовано заходи забезпечення зустрічного позову, вжиті ухвалою господарського суду м.Києва від 20.11.2017р. у справі №910/19256/16.
Не погоджуючись з винесеним рішенням суду, ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" подало апеляційну скаргу на рішення господарського суду м.Києва від 10.12.2020р., в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог за первісним позовом ТОВ "МОВІ ХЕЛС" в інтересах МОВІ ХЕЛС ГмбХ відмовити повністю, а позовні вимоги за зустрічним позовом ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" задовольнити повністю. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник МОВІ ХЕЛС ГмбХ не погоджується з доводами та вимогами апеляційної скарги, вважає її необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник ДП «Український інститут інтелектуальної власності» просить відмовити ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" у задоволенні апеляційної скарги, а рішення господарського суду м.Києва від 10.12.2020р. по справі №910/19256/16 залишити без змін. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" на рішення господарського суду м.Києва від 10.12.2020р. по справі №910/19256/16 та призначено її до розгляду на 22.02.2021р.
22.02.2021р. колегією суддів у судовому засіданні оголошено перерву до 24.02.2021р. на підставі ст. 216 ГПК України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.02.2021р. здійснено процесуальне правонаступництво у справі №910/19256/16, замінено відповідача-2 (за зустрічним позовом) Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на його правонаступника Державне підприємство «Український інститут інтелектуальної власності»; відкладено розгляд справи на 17.03.2021р. на підставі ст.ст. 52, 270 ГПК України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.03.2021р. відхилено клопотання ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" про виклик експертів; здійснено процесуальне правонаступництво у справі №910/19256/16, замінено учасника - Державну фіскальну службу України на її правонаступника Державну митну службу України (04119, м. Київ, вул. Дегтярівська, 11 Г, код ЄДРПОУ 43115923); відкладено розгляд справи на 29.03.2021р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021р. визнано заяву ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" про відвід колегії суддів Пантелієнка В.О., Доманської М.Л., Верховця А.А. у справі №910/19256/16 за апеляційною скаргою ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" на рішення господарського суду м.Києва від 10.12.2020р. необґрунтованою; зупинино апеляційне провадження у названій справі до вирішення питання про відвід, передавши справу за апеляційною скаргою ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" на рішення господарського суду м.Києва від 10.12.2020р. для визначення складу суду в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" про відвід суддів Пантелієнка В.О., Верховця А.А. та Доманської М.Л. у справі №910/19256/16.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021р. поновлено апеляційне провадження у справі №910/19256/16 на підставі ст. 230 ГПК України.
29.03.2021р. до апеляційного суду надійшло клопотання ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" про приєднання висновку експерта, а в судовому засіданні представник ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" заявив усне клопотання про встановлення порядку розгляду справи (поновлення строку для подання висновку експерта).
Колегія суддів задовольняє клопотання ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" про приєднання висновку експерта та усне клопотання про встановлення порядку розгляду справи, як обґрунтовані, поновлює ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" строк для приєднання висновку експерта та долучає його до матеріалів справи.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників МОВІ ХЕЛС ГмбХ, ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" і ДП «Український інститут інтелектуальної власності», дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи  правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Товариство з обмеженою відповідальністю "МОВІ ХЕЛС" звернулося до господарського суду м.Києва з позовом до:  1) Компанії Органосин Лайф Саєнсиз Пвт.Лтд, 2) Компанії Евертоджен Лайф Саєнтиз Лімітед, 3) Товариства з обмеженою відповідальністю "ОРГАНОСІН ЛТД", 4) Міністерства охорони здоров`я України про:
- визнання порушення прав інтелектуальної власності на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № НОМЕР_1;
- визнання недійсним та скасування наказу Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. № 837 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01;
- зобов`язання Міністерства охорони здоров`я України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15396/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу; 
- зобов`язання Міністерства охорони здоров`я України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15397/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач є повіреним власника патенту України № НОМЕР_1 на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", який використовується ним при виготовленні лікарського засобу "МОВЕКС® АКТИВ". Натомість, Компанія Органосин Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд є заявником реєстрації в Україні лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", а Компанія Евертоджен Лайф Саєнсиз Лімітед  - виробником лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", у якому використана без згоди правовласника кожна ознака, включена до незалежного пункту формули винаходу, захищеного патентом України № НОМЕР_1. ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" має ліцензію на провадження діяльності з імпорту в Україну лікарських засобів, до якої, окрім інших, включений лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", зареєстрований та внесений до Державного реєстру лікарських засобів України наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. № 837. Позивач вважає, що реєстрація лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", здійснена Міністерством охорони здоров`я України відповідно до наказу  від 15.08.2016р. № 837, є порушенням виключних майнових прав, що випливають з патенту України на винахід № НОМЕР_1, власником якого є МОВІ ХЕЛС ГмбХ, оскільки у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" використано без дозволу правовласника кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України на винахід № НОМЕР_1 . 
30.08.2017р. ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" звернулося до господарського суду м.Києва з зустрічною позовною заявою до: 1) ТОВ "МОВІ ХЕЛС", 2) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України про визнання повністю недійсним патенту на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", зареєстрований у Державному реєстрі патентів України на винаходи 25.12.2012р., правовласником якого є МОВІ ХЕЛС ГмбХ; про зобов`язання Міністерство економічного розвитку і торгівлі внести зміни до Державного реєстру патентів України на винаходи шляхом внесення відомостей щодо визнання недійсним патенту на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" (вх. № 14694/17 від 30.08.2017р.). 
30.11.2017р. позивач (за первісним позовом) звернувся до місцевого суду із заявою про зміну підстав позову (а.с.89 т. 6), яка була прийнята судом першої інстанції до розгляду, у зв`язку з чим розгляд первісного позову у даній справі здійснено з такими позовними вимогами:
1. Визнати порушення компанією Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд. та ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" прав інтелектуальної власності на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № НОМЕР_1, власником якого є МОВІ ХЕЛС ГмбХ.
2. Визнати недійсним та скасувати наказ Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. № 837 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01.
3. Зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15396/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу.
4. Зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15397/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу.
Враховуючи прийняття до розгляду заяви МОВІ ХЕЛС ГмбХ про зміну підстав позову, місцевим судом було визначено такий склад учасників справи за первісним позовом: МОВІ ХЕЛС ГмбХ (позивач за первісним позовом), Компанія Органосин Лайф Саєнсиз Пвт.Лтд (відповідач-1 за первісним позовом), ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" (відповідач-2 за первісним позовом), Міністерство охорони здоров`я України (відповідач-3 за первісним позовом), треті особи-1, 2, 3, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів за первісним позовом, відповідно,: Державна фіскальна служба України, Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, Державне підприємство "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України".
Рішенням господарського суду м.Києва від 02.03.2020р. первісний позов було задоволено повністю;  визнано порушення компанією Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд. та ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" прав інтелектуальної власності на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № НОМЕР_1, власником якого є МОВІ ХЕЛС ГмбХ; визнано недійсним та скасовано наказ Міністерства охорони здоров`я України  від 15.08.2016р. №837 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01;  зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15396/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу;  зобов`язано Міністерство охорони здоров`я України  виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15397/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу. Стягнуто з Компанії Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд. на користь МОВІ ХЕЛС ГмбХ  4823,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову, 689,00 грн  витрат по сплаті судового збору за подання заяви про забезпечення позову. Стягнуто з ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" на користь МОВІ ХЕЛС ГмбХ  689,00 грн витрат по сплаті судового збору за подання позову. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю. Скасовано заходи до забезпечення зустрічного позову, вжиті ухвалою господарського суду міста Києва від 20.11.2017р. у справі № 910/19256/16.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 26.05.2020р. рішення господарського суду м. Києва від 02.03.2020р. у справі № 910/19256/16 залишено без змін.
Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.07.2020р. постанову Північного апеляційного господарського суду від  26.05.2020р. та рішення господарського суду м.Києва від  02.03.2020р. у справі №910/19256/16 було скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.
Ухвалою господарського суду м.Києва від 03.08.2020р. справу №910/19256/16 було прийнято до провадження та призначено підготовче засідання на 03.09.2020р.
Як зазначав позивач (за первісним позовом), МОВІ ХЕЛС ГмбХ є власником патенту України на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", а також власником дійсних реєстраційних посвідчень на лікарський засіб МОВЕКС® АКТИВ у двох формах випуску: таблетки, вкриті оболонкою, по 30 або 60 таблеток у пляшці (реєстраційне посвідчення № UA/10205/01/01); таблетки, вкриті оболонкою, in bulk № 1000 у подвійному поліетиленовому пакеті у банці (реєстраційне посвідчення № UA/10206/01/01). У лікарському засобі МОВЕКС® АКТИВ позивачем (за первісним позовом) використовується винахід, що охороняється патентом № НОМЕР_1.
Як вказував позивач (за первісним позовом), 15.08.2016р. Міністерством охорони здоров`я України (відповідач-3 за первісним позовом) було видано Наказ № 837, зокрема про реєстрацію та внесення до Державного реєстру лікарських засобів України згідно з пунктами 5 та 6 Переліку зареєстрованих лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів), які вносяться до державного реєстру лікарських засобів України (Додаток 1 до Наказу № 837) лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®" у двох формах випуску: у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, № 30 (10x3), № 60 (10x6), № 90 (10х3)х3) у блістерах, № 30, № 60, № 90 у контейнерах (реєстраційне посвідчення номер UA/15396/01/01) та у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, in bulk№ 1000 у пакетах (реєстраційне посвідчення номер UA/15397/01/01), заявником якого є Органосин Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд., а виробником - Евертоджен Лайф Саєнсиз Лімітед.
Позивач (за первісним позовом) вважає, що реєстрація Міністерством охорони здоров`я України лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", в якому використана без згоди правовласника кожна ознака, включена до незалежного пункту формули винаходу, захищеного патентом, є порушенням належних йому виключних майнових прав, що випливають із патенту України на винахід НОМЕР_1.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги за первісним позовом, позивач зазначає, що Компанією Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. (відповідач-1 за первісним позовом), яка є заявником та власником реєстраційних посвідчень на лікарський засіб № UА/15396/01/01 (лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®" у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, № 30 (10x3), № 60 (10x6), № 90 (10х3)х3) у блістерах, № 30, № 60, № 90 у контейнерах) та № UА/15397/01/01 (лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®" у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, in bulk№ 1000 у пакетах), а також ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" (відповідач-2 за первісним позовом), яке має ліцензію на провадження діяльності з імпорту в Україну лікарських засобів, до якої, окрім інших, включений лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", зареєстрований та внесений до Державного реєстру лікарських засобів (далі - ДРЛЗ) Наказом №837, порушуються належні позивачу права інтелектуальної власності на винахід, що охороняється патентом № НОМЕР_1, оскільки Компанія МОВІ ХЕЛС ГмбХ не надавала відповідачу-1 та відповідачу-2  права на використання винаходу за патентом № НОМЕР_1.
Таким чином, Компанія МОВІ ХЕЛС ГмбХ, з урахуванням заяви про зміну підстав позову, просила місцевий суд визнати порушення Компанією Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд. та ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" прав інтелектуальної власності на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" (далі - Винахід), що охороняється патентом України № НОМЕР_1 (далі - патент), власником якого є МОВІ ХЕЛС ГмбХ; визнати недійсним та скасувати наказ Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) від 15.08.2016 р. № 837 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" (далі - Наказ № 837) у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01; зобов`язати МОЗ України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15396/01/01, з ДРЛЗ шляхом видання наказу та зобов`язати МОЗ України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15397/01/01, з ДРЛЗ шляхом видання наказу.
В обґрунтування зустрічного позову, ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД"  зазначав, що винахід за патентом № НОМЕР_1 не відповідає таким умовам патентоздатності як новизна та винахідницький рівень, визначеним    статтею 7 Закону України   "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", тому позивач (за зустрічним позовом) просив місцевий суд визнати повністю недійсним патент на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" та зобов`язати Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України внести зміни до Державного реєстру патентів України на винаходи шляхом внесення відомостей щодо визнання недійсним патенту на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією".
Відповідно до ст. 418 Цивільного кодексу України  визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений   Цивільним кодексом України  та іншим законом. Право інтелектуальної власності є непорушним. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків , передбачених законом.
До об`єктів права інтелектуальної власності, відповідно до ч. 1 ст. 155 Господарського кодексу України та ч. 1  ст. 420 Цивільного кодексу України , зокрема, належать винаходи.
Відповідно до ст. 459 Цивільного кодексу України , винахід вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим, має винахідницький рівень і придатний для промислового використання. Об`єктом винаходу може бути продукт (пристрій, речовина тощо) або процес у будь-якій сфері технології. Законом можуть бути встановлені продукти та процеси, які не є придатними для набуття права інтелектуальної власності на них відповідно до цієї статті.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" (далі у редакції на момент виникнення спірних правовідносин) винахід (корисна модель) - результат інтелектуальної діяльності людини в будь-якій сфері технології.
Відповідно до    ст. 461 Цивільного кодексу України , промисловий зразок вважається придатним для набуття права інтелектуальної власності на нього, якщо він, відповідно до закону, є новим. Об`єктом промислового зразка можуть бути форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, що визначають зовнішній вигляд промислового виробу.
Відповідно до частин 1-2 ст. 462 Цивільного кодексу України, набуття права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок засвідчується патентом. Обсяг правової охорони визначається формулою винаходу, корисної моделі, сукупністю суттєвих ознак промислового зразка.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" патент - охоронний документ, що засвідчує пріоритет, авторство і право власності на винахід (корисну модель).
Суб`єктами права інтелектуальної власності на винахід є: винахідник;  інші особи, які набули прав на корисну модель за договором чи законом (ст. 463 Цивільного кодексу України).
Статтею 464 Цивільного кодексу України визначено, що майновими правами інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок є: - право на використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка; - виключне право дозволяти використання винаходу, корисної моделі, промислового зразка (видавати ліцензії); - виключне право перешкоджати неправомірному використанню винаходу, корисної моделі, промислового зразка, в тому числі забороняти таке використання; - інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом. Майнові права інтелектуальної власності на винахід, корисну модель, промисловий зразок належать володільцю відповідного патенту, якщо інше не встановлено договором чи законом.
Згідно ч. 1    ст. 465 Цивільного кодексу України  майнові права інтелектуальної власності на винахід є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.
Місцевим судом було встановлено, що Компанія МОВІ ХЕЛС ГмбХ є власником патенту України № НОМЕР_1 на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", зареєстрованого Державною службою інтелектуальної власності України (правонаступником якого є Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України) на підставі заявки № а200910861 від 27.10.2009р.
Частино 2 ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" передбачено, що об`єктом винаходу (корисної моделі), правова охорона якому (якій) надається згідно з цим Законом, може бути: - продукт (пристрій, речовина, штам мікроорганізму, культура клітин рослини і тварини тощо); - процес (спосіб), а також нове застосування відомого продукту чи процесу.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 7 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", винахід відповідає умовам патентоздатності, якщо він є новим, має винахідницький рівень і є промислово придатним.  Корисна модель відповідає умовам патентоздатності, якщо вона є новою і промислово придатною. Винахід (корисна модель) визнається новим, якщо він не є частиною рівня техніки. Об`єкти, що є частиною рівня техніки, для визначення новизни винаходу повинні враховуватися лише окремо. Рівень техніки включає всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету.
Рівень техніки включає також зміст будь-якої заявки на видачу в Україні патенту (у тому числі міжнародної заявки, в якій зазначена Україна) у тій редакції, в якій цю заявку було подано спочатку, за умови, що дата її подання (а якщо заявлено пріоритет, то дата пріоритету) передує тій даті, яка зазначена у частині четвертій цієї статті, і що вона була опублікована на цю дату чи після цієї дати. На визнання винаходу (корисної моделі) патентоздатним не впливає розкриття інформації про нього винахідником або особою, яка одержала від винахідника прямо чи опосередковано таку інформацію, протягом 12 місяців до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. При цьому обов`язок доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, заінтересовану у застосуванні цієї частини. (ч.ч. 5-6 ст. 7 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі").
Винахід має винахідницький рівень, якщо для фахівця він не є очевидним, тобто не випливає явно із рівня техніки.  При оцінці винахідницького рівня зміст заявок, зазначених у частині п`ятій цієї статті, до уваги не береться (ч. 7 ст. 7 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі").
Згідно з частиною першою статті 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі"    правова охорона надається винаходу (корисній моделі), що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та відповідає умовам патентоздатності.
Відповідно до ч. 5   ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", обсяг правової охорони, що надається, визначається формулою винаходу. Тлумачення формули повинно здійснюватися в межах опису винаходу та відповідних креслень.
Згідно з Правилами складання та подання заявки на винахід та заявки на корисну модель, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 22.01.2001р. № 22, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 27 лютого 2001р. за № 173/5364 зі змінами та доповненнями (далі - Правила):
- суть винаходу виражається сукупністю суттєвих ознак, достатніх для досягнення технічного результату, який забезпечує винахід. Ознаки належать до суттєвих, якщо вони впливають на технічний результат, якого можна досягти, тобто перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із зазначеним результатом (п. 6.6.1);
- під технічним результатом розуміють виявлення нових властивостей або покращення характеристик відомих властивостей об`єкта винаходу, що можуть бути одержані при здійсненні винаходу (п. 6.6.3);
- формула винаходу повинна виражати його суть і викладатися ясно та стисло (п.7.1.2);
- формула винаходу може бути одноланковою чи багатоланковою і включати відповідно один або декілька пунктів (п. 7.2);
- багатоланкову формулу винаходу застосовують для характеристики одного винаходу з розвитком і (або) уточненням сукупності його ознак стосовно деяких випадків виконання і використання винаходу або для характеристики групи винаходів (п. 7.2.2.);
- багатоланкова формула, що характеризує один винахід, має один незалежний пункт і наступний (наступні) за ним залежний (залежні) пункт (пункти) (п. 7.2.3);
- пункт формули винаходу складається, як правило, з обмежувальної частини, яка включає ознаки винаходу, які збігаються з ознаками найближчого аналога, у тому числі родове поняття, що характеризує призначення об`єкта, та відмітної частини, яка включає ознаки, що відрізняють винахід від найближчого аналога. Обмежувальна й відмітна частини пункту формули відокремлюються одна від одної виразом "який (яка, яке) відрізняється тим, що ...". (п. 7.3.1);
- у незалежний пункт формули винаходу (або в кожний незалежний пункт формули, що характеризує групу винаходів) включають сукупність ознак, достатніх для досягнення технічного результату. Зазначена сукупність ознак визначає обсяг правової охорони (п. 7.3.2);
- до залежного пункту формули винаходу включають ознаки, що розвивають чи уточнюють сукупність ознак, зазначену в незалежному пункті формули, у тому числі шляхом розвитку чи уточнення окремих ознак цієї сукупності, та необхідні лише в окремих випадках виконання винаходу або його використання (п. 7.3.5).
Таким чином, тільки формула винаходу є єдиним критерієм для визначення обсягу правової охорони винаходу.
Верховний Суд у складі суддів Касаційного господарського суду, скасовуючи рішення господарського суду міста Києва від 02.03.2020р. та постанову Північного апеляційного господарського суду  від 26.05.2020р.у даній справі та передаючи справу № 910/19256/16 на новий розгляд, вказав, що попередні судові інстанції належним чином не з`ясували обставин і доказів взаємозв`язку між справою № 911/2551/17 і даною справою, а також що судами попередніх інстанцій не було здійснено перевірки та оцінки обґрунтованості доводів позивача за зустрічним позовом (Товариства) щодо невідповідності висновку №3990/19-27 вимогам   Закону України "Про охорону прав на винаходи та корисні моделі" і Правилам розгляду заявки на винахід та заявки на корисну модель, затвердженим    наказом Міністерства освіти і науки України від 15.03.2002р. №197  (далі - Правила розгляду заявки); неподання позивачем за первісним позовом (МОВІ ХЕЛС ГмбХ)  експерту, яким складено згаданий Висновок, для проведення дослідження усіх документів рівня техніки, що наявні в матеріалах даної справи, а лише частини із зазначених документів (що потягло за собою, на думку скаржника, неповноту експертного дослідження), у т.ч. ненадання таких документів рівня техніки, як опис до Патенту на Винахід, інструкцію для медичного застосування препарату  "ПРОТЕКОН    ®", а також інструкції для медичного застосування інших препаратів    ("ВОЛЬТАРЕН    ®    РАПІД" і "РАПТЕН РАПІД"), які, на переконання позивача за зустрічним позовом, мають стосунок до розгляду даної справи.
Крім того, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій у розгляді справи  не підтвердили і не спростували відповідності здійсненої перевірки формули Винаходу кожного з експертних висновків у справі при вирішенні питання щодо наявності або відсутності новизни винаходу тому порядку, який визначено  Законом України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" і Правилами розгляду заявки.
Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Щодо зустрічного позову у справі № 910/19256/16 апеляційний суд зазначає наступне.
Як стверджує ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" (позивач за зустрічним позовом) винахід за патентом № НОМЕР_1 не відповідає таким умовам патентоздатності як новизна та наявність винахідницького рівня, визначеним  статтею 7 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", що є підставою для визнання патенту у судовому порядку недійсним.
Частиною першою   статті 33 Закону  України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" встановлено, що патент може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі, зокрема, невідповідності запатентованого винаходу (корисної моделі) умовам патентоздатності, що визначені статтею 7 Закону.
Як було встановлено вище, Компанія МОВІ ХЕЛС ГмбХ (відповідач-1 за зустрічним позовом) є власником патенту України на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондопротекторною дією", заявка від 27.10.2009р. № а200910861, дата набрання чинності Патенту - 25.12.2012р.
Формула винаходу за патентом № НОМЕР_1 є багатоланковою та містить один незалежний пункт та один залежний пункт, що викладено наступним чином:
"1. Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією, що містить діючі речовини - диклофенак і глюкозамін та допоміжні речовини - мікрокристалічну целюлозу, натрію кроскармелозу, тальк, магнію стеарат, який    відрізняється    тим, що як діючі речовини використано диклофенак калію, глюкозаміну сульфат натрію хлорид та додатково хондроїтину сульфат натрію, а як додаткові допоміжні речовини додатково використано кремнію діоксид колоїдний безводний, натрію крохмальгліколят, гіпромелозу, макрогол, титану діоксид, барвник жовтий захід    повідон, у наступному співвідношенні компонентів, мас. %:
диклофенак калію 3,0-5,0
глюкозаміну сульфат натрію хлорид 35,0-50,0 
хондроїтину сульфат натрію 22,0-32,0
кремнію діоксин колоїдний безводний 0,5-1,5
мікрокристалічна целюлоза 12,0-18,0
натрію кроскармелозу 1,0-5,0
натрію крохмальгліколят 1,0-5,0
гіпромелоза 0,5-3,0
макрогол 0,1-1,0
титану діоксин 0,1-0,4
тальк 1,0-3,0
барвник жовтий захід FCF 0,02-1,5
повідон 0,2-1,0
магнію стеарат 0,2-1,0.
Лікарський засіб за п. 1, який    відрізняється    тим, що таблетку вкрито оболонкою".
Технічним результатом винаходу за патентом № НОМЕР_1  є   "створення лікарського засобу у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією, який би мав вищий терапевтичний ефект та знизив ризик побічних дій".
Таким чином, суду необхідно було встановити, чи відповідає винахід за патентом № НОМЕР_1 таким умовам патентоздатності як новизна та наявність винахідницького рівня.
У вирішенні спорів про захист права інтелектуальної власності на винахід господарським судом залежно від обставин справи та суті спору лише за допомогою експертного дослідження можуть бути встановлені фактичні дані про: наявність новизни винаходу на дату подання заявки на видачу патенту або якщо заявлено пріоритет, на дату пріоритету; наявність у винаході винахідницького рівня, тобто чи не випливає він явно з рівня техніки (не є для фахівця очевидним).
Так, на підтвердження факту невідповідності винаходу за патентом № НОМЕР_1 умовам патентоздатності, визначеним    статтею 7 Закону  України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", позивачем (за зустрічним позовом)   було надано висновок експерта № 11-ОВМ/18 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 07.03.2019р. (далі -  висновок № 11-ОВМ/18, а.с. 174 т. 8), складений на замовлення позивача (за зустрічним позовом).
З Висновку № 11-ОВМ/18 вбачається, що на вирішення судової експертизи було поставлене наступне питання:    Чи відповідає винахід за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. умові патентоздатності "винахідницький рівень"?
Проведення експертизи було доручено судовому експерту у сфері інтелектуальної власності Міністерства юстиції України Оцалюку Валентину Михайловичу,    що має вищу технічну освіту в галузі хімії (освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст), юридичну освіту (освітньо-кваліфікаційний рівень - бакалавр) та вищу освіту у сфері інтелектуальної власності (освітньо-кваліфікаційний рівень - менеджер- маркетолог інтелектуальної власності), є атестованим судовим експертом за спеціальністю 13.3 "Дослідження, пов`язані з винаходами і корисними моделями" (Свідоцтво Міністерства юстиції України № 1863 від 10 лютого 2017 року, видане на підставі рішення Центральної експертно-кваліфікаційної комісії при Міністерстві юстиції України). Строк дії свідоцтва до 10 лютого 2020 року. Стаж експертної роботи з 2017 року. Стаж роботи в галузі захисту об`єктів інтелектуальної власності з 1997 року.
У Висновку № 11-ОВМ/18 зазначено, що судовий експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384    КК України, а також про те, що даний висновок підготовлений для подання до господарського суду м.Києва.
Згідно наведеного висновку, для відповіді на поставлене перед експертизою питання, рівень техніки патенту України на винахід № НОМЕР_1 від 25.12.2012р. встановлювався на 27.10.2009р. (дата подачі заявки № а200910861 на Винахід).
У Висновку № 11-ОВМ/18 експерт зазначив, зокрема, що:
- виходячи з результатів порівняння, наведених в Таблиці № 4, з документів рівня техніки на дату подання заявки на видачу патенту на винахід України № НОМЕР_1 від 25.12.2012р. "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією"    була відома уся сукупність суттєвих відрізняльних ознак патенту України на винахід № НОМЕР_1 від 25.12.2012р.;
- винахід за патентом України № НОМЕР_1 від 25.12.2012 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", зареєстрований в Державному реєстрі патентів України на винаходи 25.12.2012р. не відповідає умові патентоздатності "винахідницький рівень", оскільки: 
а)    його було створено шляхом доповнення відомого засобу будь-якою відомою частиною (ми), яка (які) додається (додаються) до нього за відомими правилами, для досягнення технічного результату, щодо якого встановлено вплив саме таких доповнень;
б)    заміною будь-якої частини (частин) відомого засобу іншою відомою частиною(ми) для досягнення технічного результату, щодо якого встановлено вплив саме такої заміни та
в) створення засобу, що складається з відомих частин, вибір яких і зв`язок між якими здійснені за відомими правилами, рекомендаціями, і технічний результат, якого при цьому досягають, обумовлений лише відомими властивостями зазначених частин і зв`язків між ними.
У висновку № 11-ОВМ/18    експерт Оцалюк В. М. дійшов висновку, що    винахід за патентом України НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. не відповідає умові патентоздатності "винахідницький рівень".
В свою чергу, МОВІ ХЕЛС ГмбХ (відповідач-1 за зустрічним позовом) на спростування доводів позивача (за зустрічним  позовом) та на підтвердження відповідності винаходу за патентом НОМЕР_1 умовам патентоздатності посилався на проведену кваліфікаційну експертизу, що передувала видачі патенту, та складені на його замовлення висновки експертів, а саме: висновок експерта №133/19 за результатами комісійного експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 31.07.2019 року (далі -    висновок №133/19, а.с. 223 т. 8); висновок експерта за результатами проведення експертизи в сфері інтелектуальної власності № 3990/19-27 від 15.11.2019 (далі -    висновок № 3990/19-27, а.с. 164 т. 9). 
З висновку № 3990/19-27 вбачається, що на вирішення експерта було поставлено наступне питання: чи відповідає винахід за патентом України НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012 умові патентоздатності "винахідницький рівень"?
Проведення експертизи було доручено експерту  Давидченку Віктору Вікторовичу, провідному судовому експерту КВ КНДІСЕ, судовому експерту другого кваліфікаційного класу, який має вищу технічну освіту другого рівня за ступенем магістра та вищу освіту в сфері інтелектуальної власності другого рівня за ступенем магістра, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 13.3 "Дослідження пов`язані з винаходами та корисними моделями", стаж експертної роботи   з  2009 року, свідоцтво № 651-17 від 02.08.2017р., видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 02.08.2022р.
У висновку № 3990/19-27 зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за   ст. 384 КК України   за надання завідомо неправдивого висновку та за ст. 385    КК України  за відмову від надання висновку.
Відповідно до ч. 7  ст. 7 Закону  України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" винахід має винахідницький рівень, якщо для фахівця він не є очевидним, тобто не випливає явно із рівня техніки.
Експерт зазначив, що до очевидних (що явно випливають з рівня техніки) належать рішення, отримані шляхом звичайного інженерного проектування на основі відомих засобів і методів, які дають відомий результат.
Вихідною базою для визначення винахідницького рівня винаходу є рівень техніки на дату пріоритету заявки. Проте, на відміну від новизни, при перевірці винахідницького рівня до уваги не беруться відомості, що не стали загальнодоступними до дати пріоритету заявленого винаходу, тобто у рівень техніки не включають більш ранні заявки, відомості про які не опубліковані до вказаної дати.
З Висновку № 3990/19-27 вбачається, зокрема, наступне:
- для відповіді на поставлене перед експертом питання, надані на дослідження матеріали було досліджено стосовно джерел інформації, які містять відомості стосовно лікарського засобу з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією, і які складали рівень техніки до дати подання заявки № а200910861 на видачу патенту України, а саме на 27.10.2009р.;
- таблиця 3 вказаного висновку містить відомості зіставлення ознак з рівня техніки, а саме документів Д1, Д3 та Д8, які збігаються з ознаками винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1 від 25.12.2012р.;
- також для визначення винахідницького рівня може бути застосований "негативний" тест (таблиця 4) який увібрав у себе світовий досвід використання оцінки критерію, "що відповідає" за творчий рівень винаходу;
- негативний тест дозволяє однозначно судити про відсутність винахідницького рівня. Якщо одну з цих ситуацій можна характеризувати позитивно, судовий експерт робить висновок про те, що винахід не відповідає умові винахідницького рівня;
- виходячи з результатів порівняльної таблиці 3 та результатів "негативного тесту", винахід за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. відповідає умові патентоздатності "винахідницький рівень" відповідно до наданих на дослідження матеріалів.
У висновку № 3990/19-27  експерт Давидченко В.В. дійшов висновку, що  винахід за патентом України № НОМЕР_1  "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. відповідає умові патентоздатності "винахідницький рівень".
З експертного висновку №133/19 вбачається, що на вирішення експертів поставлено наступне питання:    Чи відповідає винахід за патентом України НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", зареєстрований у Державному реєстрі патентів України на винаходи 25.12.2012, умові патентоздатності "новизна"?
Проведення даного експертного дослідження було доручено:
Фої Оксані Анатоліївні - судовому експерту Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, яка має базову вищу технічну освіту (освітньо-кваліфікаційний рівень бакалавр), вищу освіту у сфері інтелектуальної власності (освітньо- кваліфікаційний рівень - спеціаліст) та юридичну освіту (освітньо- кваліфікаційний рівень - спеціаліст), є атестованим судовим експертом з правом проведення експертиз у сфері інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.3 "Дослідження, пов`язані з винаходами і корисними моделями" (свідоцтво № 4 і від 12 травня 2016 року, видане ЕКК Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, термін дії до 12.05.2021р.). Стаж експертної роботи з 2016 року, стаж роботи у сфері інтелектуальної власності з 2005 року.
ОСОБА_1 - судовому експерту лабораторії права промислової власності Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Мін`юсту України, яка має вищу економічну освіту (освітньо-кваліфікаційні рівні спеціаліст та магістр) та вищу освіту у сфері інтелектуальної власності (освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст), є атестованим судовим експертом V кваліфікаційного класу з правом проведення експертиз у сфері інтелектуальної власності за спеціальністю 13.3 "Дослідження, пов`язані з винаходами і корисними моделями" (свідоцтво Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 48 від 20.07.16 року, видане ЕКК Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності, дійсне до 20.07.21 року). Стаж експертної роботи з 2016 року. Стаж роботи в сфері інтелектуальної власності з 2002 року.
Головою комісії було призначено - Фою Оксану Анатоліївну.
У Висновку №133/19 зазначено, що висновок підготовлено для подання до господарського суду м.Києва у господарському провадженні №910/19256/16 комісією експертів, експерти обізнані про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Відповідно до    ст. 7 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" винахід визнається новим, якщо він не є частиною рівня техніки. Об`єкти, що є частиною рівня техніки, для визначення новизни винаходу повинні враховуватися лише окремо. Рівень техніки включає всі відомості, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету.
Відповідно до п.п. 7.2.2. та 7.2.4. Правил складання і подання заявки на винахід та заявки на корисну модель, затверджених наказом Міністерства освіти і  науки України від 22.01.2001р. № 22 (далі - Правила складання і подання заявки), багатоланкову  формулу  винаходу   (корисної   моделі) застосовують  для характеристики одного винаходу (корисної моделі) з розвитком і(або) уточненням сукупності його (її) ознак  стосовно деяких   випадків  виконання  і  використання  винаходу  (корисної моделі) або для характеристики групи винаходів. Багатоланкова   формула,   що    характеризує    групу винаходів,   має   декілька  незалежних  пунктів,  кожний  з  яких характеризує один з винаходів групи.  При цьому кожний з винаходів групи  може бути охарактеризований із залученням залежних пунктів, підпорядкованих відповідному незалежному пункту.
Згідно п. 7.3.5. Правил складання і подання заявки, до залежного пункту формули винаходу (корисної моделі) включають ознаки,  що розвивають чи  уточнюють  сукупність  ознак, зазначену  в  незалежному  пункті  формули,  у  тому  числі шляхом розвитку чи уточнення окремих ознак цієї сукупності, та необхідні лише в  окремих випадках виконання винаходу (корисної моделі) або його (її) використання.
Відповідно до п. 6.5. Правил розгляду заявки на винахід та заявки на корисну модель, затверджених наказом Міністерства освіти і науки України від 15.03.2002р. № 197, зареєстрованих в Міністерстві  юстиції України від 15 квітня 2002 року  за № 364/6652 (далі - Правила), при  перевірці  заявленого  винаходу  умовам патентоздатності встановлюється    відповідність    винаходу   умовам   промислової придатності, новизни та винахідницького рівня, а також проводиться додаткова перевірка відповідності винаходу умовам надання правової охорони відповідно до частин 1-3 статті 6 Закону  України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі".
Згідно п. 6.5.2.1. Правил розгляду заявки, винахід визнають новим, якщо він не є частиною рівня техніки.  Рівень    техніки    включає    всі   відомості,   що   стали загальнодоступними   в   світі   до   дати   подання   заявки   до Державної служби,   або,  якщо  заявлено  пріоритет,  до  дати  її пріоритету. При  визначенні  рівня  техніки загальнодоступними вважаються відомості,  що  містяться  в джерелах інформації, з якими будь-яка особа може ознайомитися.
Датою, яка визначає включення джерела інформації до рівня техніки, є: для опублікованих описів до охоронних документів - зазначена на них дата публікації; для опублікованих відомостей про заявку на патент на винахід, яку подано до Державної служби, - зазначена на них дата публікації; для друкованих видань - дата виходу в світ, а за відсутності можливості  її  встановлення  - останній день місяця чи 31 грудня, зазначеного у виданні року, якщо дата виходу в світ визначається лише місяцем або роком; для депонованих рукописів, статей, оглядів, монографій тощо - дата їх депонування; для звітів про науково-дослідні роботи, пояснювальних записок до  дослідно-конструкторських робіт та іншої конструкторської, технологічної і проектної документації, яка є в органах науково-технічної інформації, - дата надходження її до цих органів; для нормативно-технічної документації - дата реєстрації її  в уповноваженому органі; для матеріалів дисертацій і авторефератів дисертацій, виданих на правах рукопису, - дата надходження їх до бібліотеки; для прийнятих на конкурс робіт - дата викладення їх для ознайомлення, підтверджена документами, які стосуються проведення конкурсу; для джерел інформації, що сприймаються візуально (плакати, моделі, вироби тощо), - документально підтверджена дата, від якої стає можливим їх огляд; для експонатів, розміщених на виставці, - документально підтверджена дата початку їх показу; для усних доповідей, лекцій, виступів тощо - дата доповіді, лекції, виступу, якщо вони зафіксовані апаратурою звукового запису або стенографією в установленому порядку, діючому на зазначену дату; для  відомостей про технічні засоби, що стали відомими в результаті їх використання, - документально підтверджена дата, від якої ці відомості стали загальнодоступними; для  повідомлень по радіо, телебаченню, кіно - дата такого повідомлення, якщо воно зафіксовано на відповідному носії інформації в установленому порядку, діючому на зазначену дату.
Пунктом 6.5.2.2. Правил розгляду заявки встановлено, що при перевірці новизни до рівня техніки включають також  зміст  будь-якої заявки на видачу в Україні патенту (у тому числі  міжнародної  заявки,  у  якій  зазначена  Україна) у тій редакції, у якій цю заявку було подано спочатку, за умови, що дата її подання (а якщо заявлено пріоритет, то дата пріоритету) передує даті   подання  заявки  до  Державної служби  або,  якщо заявлено пріоритет,  даті  її  пріоритету і що вона була опублікована на цю дату чи після цієї дати.
Згідно з п. 6.5.2.3. Правил розгляду заявки, перевірку  новизни  здійснюють щодо всієї сукупності ознак, наведених у формулі винаходу.
Об`єкти,  що  стали  відомими до дати подання заявки (або, якщо  заявлено  пріоритет,  до  дати  її  пріоритету),  для визначення  новизни  повинні  враховуватися лише окремо. Відомості про  об`єкт  можуть  бути  наведені  як  в  одному, так і в різних джерелах інформації (п. 6.5.2.4. Правил розгляду заявки).
За умовами п. 6.5.2.7. Правил розгляду заявки, на визнання заявленого винаходу  новим не впливає розкриття інформації про нього винахідником або особою,  яка одержала від винахідника прямо чи опосередковано таку  інформацію протягом  12  місяців  до дати подання заявки до Державної служби, або,  якщо заявлено пріоритет,  до дати її пріоритету.  При  цьому обов`язок  доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, зацікавлену в застосуванні цього положення.
З Висновку №133/19 вбачається, зокрема, що:
- для відповіді на поставлене перед експертами питання, матеріали було досліджено стосовно джерел інформації, які можуть містити відомості про об`єкт дослідження, які стали загальнодоступними, до дати подання заявки до Установи, а саме до 27.10.2009р.;
- для відповіді на поставлене питання експерти вважали за необхідне порівняти сукупність суттєвих ознак винаходу за патентом України № НОМЕР_1 від 25.12.2012р. з ознаками об`єктів, відомості про які виявлено в матеріалах справи, які стали загальнодоступними у світі до дати подання заявки на винахід. Винахід визнається не новим, якщо сукупність його суттєвих ознак співпаде з сукупністю ознак об`єкту, що йому протиставляється;
- порівняльний аналіз ознак винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією"   за патентом України № НОМЕР_1   від 25.12.2012 року із ознаками лікарських засобів "ТЕРАФЛЕКС АДВАНС", "ВОЛЬТАРЕН РАПІД®", "КАТАФАСТ", "МАКСИГЕЗИК", "ПРОТЕКОН"  наведено експертами в таблицях 2, 3, 4, 5, 6 вказаного висновку;
- виходячи з результатів здійсненого експертами порівняння таблиць 2, 3, 4, 5, 6, лікарські засоби "ТЕРАФЛЕКС АДВАНС", "ВОЛЬТАРЕН РАПІД®", "КАТАФАСТ", "МАКСИГЕЗИК", "ПРОТЕКОН" не містять всю сукупність суттєвих ознак винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією"    за патентом України НОМЕР_1  від 25.12.2012 року.
У Висновку №133/19   експерти ОСОБА_2 та ОСОБА_1 дійшли висновку, що    винахід за патентом України № НОМЕР_1  "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", зареєстрований у Державному реєстрі патентів на винаходи 25.12.2012 року,  відповідає умові патентоздатності "новизна".
Відповідно до ч.ч. 1, 3    ст. 69 Господарського процесуального кодексу України    експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з`ясування відповідних обставин справи. Експерт зобов`язаний надати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання.
За змістом    ст. 98  Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.
Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими    статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 Господарського процесуального кодексу України).
Позивач (за зустрічним позовом), зокрема зазначає про неподання МОВІ ХЕЛС ГмбХ експерту, яким складено висновок № 3990/19-27, для проведення дослідження усіх документів рівня техніки, що наявні в матеріалах даної справи, а лише частини із зазначених документів (що потягло за собою, на думку позивача (за зустрічним позовом), неповноту експертного дослідження), у т.ч. ненадання таких документів рівня техніки, як опис до Патенту на Винахід, інструкцію для медичного застосування препарату         "ПРОТЕКОН  ®", а також інструкції для медичного застосування інших препаратів        ("ВОЛЬТАРЕН  ®  РАПІД" і "РАПТЕН РАПІД"), які, на переконання позивача (за зустрічним позовом), мають стосунок до розгляду даної справи.
Місцевий суд правильно не погодився з такими твердження позивача (за зустрічним позовом) з огляду на наступне.
За змістом    ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.
Висновок експерта за результатами проведення експертизи в сфері інтелектуальної власності № 3990/19-27 від 15.11.2019р., складений судовим експертом КВ КНДІСЕ Давидченком В. В. на замовлення МОВІ ХЕЛС ГмбХ для подання до суду згідно приписів ст. 101 ГПК України, відповідно такий висновок складений судовим експертом на підставі документів наданих МОВІ ХЕЛС ГмбХ, як і висновок експерта № 11-ОВМ/18 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 07.03.2019р., складений на замовлення позивача (за зустрічним позовом) судовим експертом Оцалюком В. М. та наданий ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" на підтвердження заявлених зустрічних позовних вимог, також складений на підставі документів наданих ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД".
Оскільки у даній справі не призначалась та не проводилась саме судова експертиза, за результатами проведення якої було б складено висновок на підставі документів, наявних у матеріалах справи, відповідно висновки експертів надані сторонами на підтвердження своїх доводів та заперечень складені на підставі документів наданих МОВІ ХЕЛС ГмбХ та ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД", що не свідчить про неповноту експертних досліджень.
Як вбачається з матеріалів справи, МОВІ ХЕЛС ГмбХ (відповідач-1 за зустрічним позовом) на спростування доводів позивача (за зустрічним позовом) та на підтвердження відповідності винаходу за патентом НОМЕР_1 умовам патентоздатності було надано висновок експертів № 1302 за результатами проведення комісійної експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 17.11.2020р. (далі - висновок № 1302, а.с 179 т.13).
З висновку № 1302 вбачається, що на вирішення експерта було поставлено наступне питання:
Чи відповідає винахід за патентом України НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012 умові патентоздатності "винахідницький рівень"?
Проведення даного експертного дослідження було доручено:
Дорошенку Олександру Федоровичу - в.о. директора Науково-дослідного інституту інтелектуальної власності Національної академії правових наук України з експертної роботи, який має вищу технічну освіту, вищу освіту в сфері інтелектуальної власності, науковий ступінь кандидата юридичних наук, кваліфікацію судового експерта з питань інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.3. "Дослідження, пов`язані з охороною прав на винаходи, корисні моделі, раціоналізаторські пропозиції" (свідоцтво Міністерства юстиції україни №933, видане рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 28.11.2008р., безстрокове), стаж роботи в галузі інтелектуальної власності з 1997 року, стаж судово-експертної роботи - з 2001 року;
ОСОБА_3 , який має вищу технічну освіту, спеціальну вищу освіту з інтелектуальної власності, кваліфікацію судового експерта з питань досліджень об`єктів інтелектуальної власності за спеціальністю 13.3. "Дослідження пов`язані з охороною прав на винаходи і корисні моделі" (свідоцтво про приєсвоєння кваліфікації судового експерта № 1973, видане рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 30.01.2019 року, дійсне до 30.01.2022р.), стаж експертної роботи з 2018 року, стаж роботи у сфері інтелектуальної власності з 2003 року.
У висновку №1302 зазначено, що експерти обізнані про кримінальну відповідальність згідно    ст. 384 Кримінального кодексу України  за надання завідомо неправдивого висновку.
Також, у висновку зазначено, що він підготовлений для подання до суду.
Як вбачається з переліку матеріалів, що надійшли на дослідження експертам,  МОВІ ХЕЛС ГмбХ було надано в тому числі документи, про які зазначає позивач (за зустрічним позовом), а саме опис до патенту на винахід, інструкцію для медичного застосування препарату  "ПРОТЕКОН  ®", а також інструкції для медичного застосування інших препаратів   ("ВОЛЬТАРЕН ® РАПІД" і "РАПТЕН РАПІД").
Відповідно до п. 6.5.3. Правил розгляду заявки, винахід  має винахідницький рівень, якщо для фахівця він не є очевидним, тобто не випливає явно з рівня техніки. При визначенні винахідницького рівня заявлений винахід порівнюється не тільки  з окремими документами або їх частинами, а й з комбінацією документів  або  їх  частин  (так званим збірним прототипом), коли можливість  об`єднання  документів  або  їх  частин  очевидна  для фахівця.
При   перевірці   винахідницького   рівня  зміст  поданих  до Державної служби  заявок ураховують  з дати публікації відомостей про них у бюлетені.
Згідно п.  6.5.3.2. Правил розгляду заявки, при  перевірці   винахідницького  рівня встановлюють відомість  з  рівня  техніки  впливу  сукупності  ознак заявленого винаходу    на   досягнення   зазначеного   заявником   технічного результату.   Якщо  така  відомість  не  встановлена,  то  винахід визнається як такий, що відповідає умові винахідницького рівня.
Відповідно до п. 6.5.3.3. Правил розгляду заявки, умові винахідницького рівня відповідають зокрема:
- індивідуальна  сполука,  яка підпадає під загальну структурну формулу  групи  відомих  сполук, але вона не описана як спеціально одержана  і досліджена, і виявляє при цьому нові невідомі для цієї групи сполук властивості в кількісному і (або) якісному відношенні (селективний винахід);
- композиція,   яка   складається   принаймні  з  двох  відомих інгредієнтів,  що  забезпечують  синергетичний  ефект,  можливість досягнення  якого  не  випливає з рівня техніки (тобто яка виявляє властивості  обох  інгредієнтів,  проте кількісні показники хоча б однієї   з   цих  властивостей  вищі,  ніж  показники  тієї  самої властивості окремого інгредієнта);
- способи  одержання нових індивідуальних сполук (класу, групи) з установленою структурою;
- способи   одержання  відомих  індивідуальних  сполук  (класу, групи) з установленою структурою, якщо в їх основі лежать нова для цього  класу чи групи сполук реакція або невідомі умови проведення відомої для цього класу чи групи сполук реакції.
Винахід   відповідає  умові  винахідницького  рівня, незважаючи  на  удавану  простоту  і розкриття в матеріалах заявки механізму  досягнення зазначеного технічного результату, якщо таке розкриття  стало  відомим  не з рівня техніки, а лише з матеріалів заявки (п. 6.5.3.4 Правил розгляду заявки).
Згідно п. 6.5.3.5. Правил розгляду заявки, заявлений винахід, як правило, визнають як такий, що не  відповідає  умові  винахідницького  рівня,  якщо в його основу покладено:
-  доповнення   відомого   засобу  будь-якою   відомою  частиною (частинами),  яка (які) додається (додаються) до нього за відомими правилами,   для  досягнення  технічного  результату,  щодо  якого встановлено вплив саме таких доповнень;
- заміну  будь-якої   частини  (частин)  відомого  засобу іншою відомою частиною (частинами) для досягнення технічного результату, щодо якого встановлено вплив саме такої заміни;
- вилучення  будь-якого  засобу  (елемента,  дії)  з одночасним вилученням   обумовленої  його  наявністю  функції  і  досягненням звичайного  для такого вилучення технічного результату (спрощення, зменшення    маси,    габаритів,    матеріалоємності,   підвищення надійності, скорочення тривалості процесу тощо);
-  збільшення   кількості   однотипних   елементів  чи  дій  для посилення  технічного  результату,  який  обумовлений  наявністю в засобі саме таких елементів чи дій;
- виконання   відомого  засобу  або  його  частини  (частин)  з відомого  матеріалу  для  досягнення  технічного  результату, який обумовлений відомими властивостями цього матеріалу;
- створення  засобу,  який  складається з відомих частин, вибір яких   і  зв`язок  між  якими  здійснено  за  відомими  правилами, рекомендаціями,  і  технічний результат, який при цьому досягають, обумовлений   лише  відомими  властивостями  зазначених  частин  і зв`язків між ними;
- застосування  раніше  відомого  продукту (пристрою, речовини, штаму мікроорганізму тощо) або способу за новим призначенням, якщо нове   призначення   обумовлено   його   відомими   властивостями, структурою,   виконанням  і  відомо,  що  саме  такі  властивості, структура,   виконання   потрібні   для   реалізації   зазначеного призначення;
- зміну   кількісної   ознаки  (ознак),  показ  таких  ознак  у взаємозв`язку  або  в  зміні  його  виду  за умови, що факт впливу кожної  з  ознак  на зазначений технічний результат відомий і нові значення  цих  ознак  або  їх  взаємозв`язок  могли бути одержані, виходячи з відомих залежностей, закономірностей.
Відповідно до п. 6.5.3.8. Правил розгляду заявки,  якщо заявлений винахід відповідає    умові винахідницького рівня відносно незалежного (незалежних) пункту (пунктів) формули, то подальшу  перевірку  відповідних залежних пунктів формули не проводять.
З Висновку №1302 вбачається, зокрема, наступне:
- перевірка винахідницького рівня винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1 здійснюється шляхом встановлення відомості з рівня техніки впливу сукупності ознак незалежного пункту формули винаходу на досягнення зазначеного заявником технічного результату, а саме створення лікарського засобу у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією, який би мав вищий терапевтичний ефект та знизив ризик побічних дій відповідно до п. 6.5.3.2. Правил розгляду;
- відповідно до п. 6.5.2.1. Правил розгляду, відомості, які складають рівень техніки для винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1, повинні бути опубліковані до дати подання заявки № а 2009 10861 на цей винахід, тобто до 27.10.2009р.;
- згідно з проведеним зіставленням ознак, наведених у незалежному пункті 1 формули винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1, з відповідними ознаками, які містять документи Д1 та Д9 (Д10), визначені як найближчі аналоги і зазначені у описі об`єктів дослідження згідно наданих на дослідження матеріалів, не співпадають всі ознаки, наведені у незалежному пункті формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1, з ознаками об`єктів, описаних у документах Д1, Д9 (Д10). Тобто незалежний пункт 1 формули винаходу за патентом україни № НОМЕР_1 містить сукупність ознак, яка відрізняється від ознак об`єктів, описаних у документах Д1 та Д9 (Д10). Це стосується і об`єктів, які описані у інших документах Д2-Д8 та Д11-Д13, наданих на дослідження. Тому винахід за патентом України № НОМЕР_1 не є частиною рівня техніки, визначеного згідно наданих на дослідження матеріалів;
-   надані на дослідження матеріали не свідчать про те, що винахід за патентом України № НОМЕР_1 полягає у доповненні відомого засобу будь-якою відомою частиною (ми), яка (які) додається (додаються) до нього за відомими правилами, для досягнення технічного результату, щодо якого встановлено вплив саме таких доповнень;
- при перевірці винахідницького рівня винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1 встановлено, що з наданих на дослідження матеріалів, зокрема, з документів Д1-Д13, не є відомими ознаки незалежного пункту 1 зазначеного винаходу, а також не є відомим технічний результат, який досягається зазначеним винаходом.
У висновку № 1302 експерти ОСОБА_4 та ОСОБА_3 дійшли висновку, що    винахід за патентом України № НОМЕР_1    "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р.    відповідає умові патентоздатності "винахідницький рівень".
Дослідивши висновки експертів № 11-ОВМ/18, № 3990/19-27, №133/19 та №1302, складені на замовлення позивача (за зустрічним позовом) та відповідача-1 (за зустрічним позовом), місцевий суд правильно встановив, що вони складені кваліфікованими   судовими експертами відповідно до вимог  Закону України "Про судову експертизу", містять докладний опис проведених експертами досліджень, а також зроблені у результаті цих досліджень висновки та обґрунтовані відповіді на досліджені експертами питання (а.с. 174, 223 т. 8, а.с. 164 т. 9, а.с. 179 т. 13) .
Вказані висновки складені у відповідності до порядку, який визначено  Законом України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" і Правилами розгляду заявки.
29.03.2021р. представником   ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" подано до апеляційного суду висновок експерта №004-САМ/21 від 27.03.2021р., який було проведено на замовлення адвокатського об`єднання "ІНТАЙТЛ» у зв`язку з судовим розглядом справи №910/19256/16.
Проведення судової експертизи доручено судовому експерту Матвієнку Сергію Анатолійовичу, який має науковий ступінь кандидата технічних наук, наукове звання старший науковий співробітник, вищу технічну (освітньо-кваліфікаційний рівень - магістр), вищу економічну освіту (освітньо-кваліфікаційний рівень - магістр) та вищу освіту у сфері інтелектуальної власності (освітньо-кваліфікаційний рівень - спеціаліст), є представником у справах інтелектуальної власності (патентним повіреним), реєстраційний номер № 447, та атестованим судовим експертом з правом проведення експертиз у сфері інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.3 «Дослідження, пов`язані з винаходами і корисними моделями» (свідоцтво № 1831 від 07 жовтня 2016 року, видане Центральною експертно-кваліфікаційною комісією, Міністерства юстиції України, термін дії до 07 жовтня 2019 року). Робота у сфері інтелектуальної власності з 2010 року.
Експерта попереджено про кримінальну відповідальність згідно ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.
У висновку зазначено, що він підготовлений для подання до суду.
На вирішення експертного дослідження поставлене наступне питання: Чи відповідає: винахід за патентом України НОМЕР_1 «Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. умові патентоздатності» винахідницький рівень?
За результатами висновку №004-САМ/21 від 27.03.2021р. судовий експерт Матвієнко Сергій Анатолійович дійшов висновку, що винахід за патентом України НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формітаблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторноюдією" не відповідає умові патентоздатності "винахідницький рівень".
Дослідивши висновок №004-САМ/21 від 27.03.2021р. апеляційний суд встановив, що його було складено судовим експертом Матвієнком С.А. термін дії свідоцтва якого закінчився 07.10.2019р., а тому такий висновок не є належним та допустимим доказом у розумінні ст.ст. 73 та 77 ГПК України, у зв`язку з чим відхиляє його. 
В обгрунтування зустрічних позовнимх вимог ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" (позивач за зустрічним позовом) зазначало, що винахід за патентом № НОМЕР_1, зокрема, не відповідає такій умові патентоздатності як новизна, що на думку позивача (за зустрічним позовом) є підставою для визнання патенту № НОМЕР_1  недійсним.
Відповідно до приписів статті 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доказування і подання доказів покладено на сторони. Згідно з частиною 4 вказаної статті суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору з власної ініціативи.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження своїх вимог щодо невідповідності патенту такій умові патентоздатності, як новизна, враховуючи категорію даних спорів, позивачем (за зустрічним позовом) не було надано місцевому суду доказів, а саме висновку експерта, складеного на замовлення ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД", при цьому під час нового розгляду справи позивачем (за первісним позовом) не було заявлено відповідне клопотання щодо призначення судової експертизи для встановлення відповідності винаходу за патентом України № НОМЕР_1   "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", зареєстрований у Державному реєстрі патентів на винаходи 25.12.2012 року, умові патентоздатності "новизна".
Тобто, у матеріалах даної справи наявний висновок №133/19, наданий МОВІ ХЕЛС ГмбХ  щодо встановлення новизни винаходу, в якому експерти Фоя О.А. та Чабанець Т.М. дійшли висновку, що  винахід за патентом України № НОМЕР_1  "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", зареєстрований у Державному реєстрі патентів на винаходи 25.12.2012 року,  відповідає умові патентоздатності "новизна".
У даному випадку лише за допомогою експертного дослідження можуть бути встановлені фактичні дані про наявність новизни винаходу на дату подання заявки на видачу патенту або якщо заявлено пріоритет, на дату пріоритету.
Враховуючи що у матеріалах справи наявні висновки експертів № 3990/19-27 та № 1302, які складені на замовлення МОВІ ХЕЛС ГмбХ експертами Давидченком В.В., Дорошенком О.Ф. та Жихаревим О.С., які досліджували питання відповідності спірного патенту умові патентоздатності "винахідницький рівень" та дійшли висновку, що винахід за патентом України № НОМЕР_1    "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. відповідає умові патентоздатності "винахідницький рівень", місцевий суд правильно прийняв у якості належних та допустимих доказів такі висновки, що були складені на замовлення відповідача-1 (за зустрічним позовом) у справі № 910/19256/16.
Обставини, на які позивач (за зустрічним позовом) посилався як на підставу своїх вимог про визнання недійсним повністю патенту на винахід у зв`язку з невідповідністю винаходу за патентом таким умовам патентоздатності, як новизна, та наявність винахідницького рівня, спростовуються наявними в матеріалах справи висновками експертів № 3990/19-27, №133/19 та № 1302.
Враховуючи приписи п. "а" ч. 1    ст. 33 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", встановивши, що позивачем за зустрічним позовом не було доведено належними, допустимими та достовірними доказами невідповідність спірного винаходу таким умовам патентоздатності як новизна та наявність винахідницького рівня, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для визнання у судовому порядку недійсним повністю патенту України № НОМЕР_1 від 25.12.2012р. на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією".
Відповідачем-2 (за зустрічним позовом) у відзиві на зустрічну позовну заяву було  заявлено про пропуск позивачем (за зустрічним позовом) строків позовної давності.
Відповідно до    статті 256 Цивільного кодексу України,  позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 Цивільного кодексу України).
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові (стаття 267 Цивільного кодексу України).
Визначення початку відліку позовної давності наведено у  статті 261 Цивільного кодексу України. Відповідно до частини 1 цієї статті, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
За змістом ч. 1  ст. 261 Цивільного кодексу України  позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи.
Перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен був з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушено право або охоронюваний    законом    інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний    законом    інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові, у зв`язку зі спливом позовної давності за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропуску.
Зазначена правова позиція викладена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 07.11.2018р. у справі №575/476/16-ц та міститься у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.01.2018 у справі №910/7394/17, від 14.08.2018р. у справі № 9/057-09/6/13, від 18.07.2018р. у справі №910/24346/16, від 17.07.2018р. у справі №910/10056/17 та від 10.07.2018р. у справі №922/1898/17.
Враховуючи те, що при розгляді спору за зустрічним позовом у справі №910/19256/16 не було встановлено наявності порушеного права та законних інтересів позивача (за зустрічним позовом), за захистом яких він звернувся до суду, місцевий суд законно відмовив у задоволенні  зустрічного позову повністю з підстав його необґрунтованості, як в частині  вимоги про визнання недійсним повністю патенту НОМЕР_1 на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", так і в частині похідної від неї вимоги про зобов`язання Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України внести зміни до Державного реєстру патентів України на винаходи шляхом внесення відомостей щодо визнання недійсним патенту на винахід НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією".
Щодо первісного позову у справі № 910/19256/16, апеляційний суд відзначає наступне.
Відповідно до ч. 1    ст. 465 Цивільного кодексу України    майнові права інтелектуальної власності на винахід є чинними з дати, наступної за датою їх державної реєстрації, за умови підтримання чинності цих прав відповідно до закону.
Строк чинності виключних майнових прав інтелектуальної власності на винахід спливає через двадцять років, що відліковуються від дати подання заявки на винахід в установленому законом порядку. Цей строк може бути продовжений в установленому    законом    порядку щодо винаходу, використання якого потребує спеціальних випробувань та офіційного дозволу (ч. 3    ст. 465 Цивільного кодексу України).
Згідно з абз. 3 ч. 4    ст. 6 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі"    строк дії патенту України на винахід становить 20 років від дати подання заявки до Установи.
Статтею 28 Закону   України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" визначено що права, що випливають з патенту, діють від дати публікації відомостей про його видачу.    Патент надає його власнику виключне право використовувати винахід за своїм розсудом, якщо таке використання не порушує прав інших власників патентів.
Використанням винаходу визнається, зокрема виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу, застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях.
Продукт визнається виготовленим із застосуванням запатентованого винаходу,    якщо при цьому використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу,    або ознаку, еквівалентну їй.
Патент надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід без його дозволу, за винятком випадків, коли таке використання не визнається згідно з цим    Законом    порушенням прав, що надаються патентом (ч. 5 ст. 28 Закону     України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі").
Власник патенту може передавати на підставі договору право власності на винахід будь-якій особі, яка стає його правонаступником (ч. 6 ст. 28 Закону     України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі").
Власник патенту має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання винаходу на підставі ліцензійного договору (ч. 7 ст. 28 Закону     України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі").
Статтею 34 Закону    України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" встановлено, що    будь-яке посягання на права власника патенту,    передбачені    статтею 28 цього Закону,    вважається порушенням прав власника патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.    На вимогу власника патенту таке порушення повинно бути припинено,    а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику патенту заподіяні збитки.
Місцевим судом було встановлено, що    МОВІ ХЕЛС ГмбХ (позивач за первісним позовом) є власником патенту України на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондопротекторною дією" (заявка від    27.10.2009р.    № а200910861, дата набрання чинності Патенту - 25.12.2012р.), та відповідно має виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід без його дозволу.
Обгрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України, відповідач-3 за первісним позовом) було видано наказ № 837 від 15.08.2016р., зокрема про реєстрацію та внесення до Державного реєстру лікарських засобів України лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®" у двох формах випуску (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01).
Позивач вважає, що реєстрація МОЗ України  лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", в якому була використана без згоди правовласника кожна ознака, включена до незалежного пункту формули винаходу, захищеного патентом № НОМЕР_1, є порушенням належних позивачу виключних майнових прав за патентом № НОМЕР_1 на Винахід. Позивач також вважає, що дії Компанії Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. (відповідач-1 за первісним позовом), яка є заявником та власником реєстраційних посвідчень на лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01), а також ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" (відповідач-2 за первісним позовом), яке має ліцензію на провадження діяльності з імпорту в Україну лікарських засобів, до якої, окрім інших, включений лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", зареєстрований та внесений до Державного реєстру лікарських засобів України наказом №837 від 15.08.2016р., є порушенням прав інтелектуальної власності на винахід, що охороняється патентом № 1000373 позивача, оскільки відповідачі-1, 2 (за зустрічним позовом) використовують винахід без дозволу позивача.
Тому, для вирішення спору за первісним позовом у справі № 910/19256/16 необхідно було визначити чи використовується у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. № 837) кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознака еквівалентна їй.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що вказане питання належать до предмету доказування у справі, а для встановлення чи спростування відповідних фактів необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право.
Відповідно до ч. 1    ст. 101 Господарського процесуального кодексу України,    учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Місцевим судом було встановлено, що матеріали справи містять висновки експертів, подані до суду позивачем та відповідачем-2 за первісним позовом, які були складені на їх замовлення, зокрема:
- висновок № 02-02/17 експертного дослідження об`єктів інтелектуальної власності від 09.08.2017р., складений на замовлення відповідача-2 за первісним позовом (далі -    висновок № 02-02/17, а.с. 12 т. 5);
- висновок експерта за результатами проведення експертизи в сфері інтелектуальної власності №2380/19-27 від 26.07.2019р., складений на замовлення позивача за первісним позовом (далі -   висновок №2380/19-27, а.с. 212 т. 8).
Місцевим судом також було встановлено, що   висновок №02-02/17  складений на замовлення    відповідача-2 за первісним позовом 09.08.2017р., а отже до набрання чинності  Законом України від 03.10.2017р. № 2147-VІІІ, яким   Господарський процесуальний кодекс України    викладено у новій редакції.
З висновку № 02-02/17 вбачається, що на вирішення експертного дослідження у листі генерального директора ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" від 20.07.2017р. поставлено таке питання:    чи використовується у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознака еквівалентна їй?
Об`єктами експертного дослідження у Висновку №02-02/17 зазначені:
- винахід за патентом України № НОМЕР_1;
- лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", таблетки вкриті плівковою оболонкою        (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837), призначений для: лікування захворювань опорно-рухового апарату, супроводжується ознаками запалення, болем, дегенеративно- дистрофічними змінами хрящової тканини суглобів і хребта, зменшення рухливості суглобів; лікування остеоартриту (у тому числі колінного, кульшового суглобів, міжхребцевий остеохондроз, спондилоартроз).
Згідно з Законом України "Про судову експертизу" експертне дослідження проведено: ОСОБА_5 , який має вищу технічну освіту (інженер хімік-технолог), спеціальну вищу освіту інтелектуальної власності (магістр з інтелектуальної власності), науковий ступінь кандидата юридичних наук, кваліфікацію судового експерта з питань інтелектуальної власності, у тому числі за спеціальністю 13.3 "Дослідження, пов`язані з винаходами і корисними моделями" (свідоцтво Міністерства юстиції України №1231 про присвоєння кваліфікації судового експерта, вид 08.07.2011 року, дійсне до 22.08.2017р.), стаж роботи в сфері  інтелектуальної власності та експертний стаж з 2002 року.
З висновку № 02-02/17 вбачається, зокрема:
- для відповіді на поставлене питання експертом проаналізовано інформацію, яка міститься, зокрема, у: 1) у описі до патенту України на винахід № НОМЕР_1 та формулі зазначеного винаходу; 2) у наданих на дослідження копіях документів, які стосуються лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", таблетки вкриті плівковою оболонкою (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом МОЗ України від 15.08.2016р. № 837);
- порівняльний аналіз суттєвих ознак винаходу за патентом України № НОМЕР_1 з ознаками, якими охарактеризовано лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", та результати проведеного дослідження наведено експертом у Таблиці 1 вказаного висновку;
- на думку експерта, представлені у Таблиці 1 результати дослідження свідчать про те, що у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®", таблетки вкриті плівковою оболонкою (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01),    не використано всі ознаки, включені до незалежного пункту формули винаходу за патентом України НОМЕР_1, або ж ознаки еквівалентні їм;
- як вбачається з даних Таблиці 1 (стор. 9-12 висновку), експерт визначив тальк 1,0-3,0    єдиною    суттєвою ознакою винаходу за патентом України НОМЕР_1, яка не використана у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®", а саме зазначив: "значення 0,75 мас.% знаходиться поза визначеними формулою винаходу за патентом України НОМЕР_1 межами 1,0-3,0 мас.% для тальку. Ознака не використана".
У висновку № 02-02/17 експерт Петренко Сергій Анатолійович дійшов висновку, що у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016 № 837) не використано кожну ознаку незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознаку еквівалентну їй.
В свою чергу, у висновку №2380/19-27, який було складено на замовлення позивача (за первісним позовом) для подання до господарського суду м.Києва у справі №910/19256/16, судовий експерт Давидченко В.В. дійшов висновку про те, що у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) використана кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. або ознака еквівалентна їй.
На вирішення експертизи, за результатами проведення якої був складений висновок №2380/19-27, були  поставлені питання:
1. Чи є кількісний вміст тальку 0.73 мас.% ознакою, еквівалентною ознаці кількісного вмісту тальку 1.00 мас.% за патентом № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією"? (далі - питання 1);
2. Чи використовується у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®"  (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознака еквівалентна їй?    (далі - питання 2).
Висновок №2380/19-27 містить опис об`єктів дослідження:
- винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією";
- лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію, затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837).
При наданні відповіді на питання 1 експерт зазначив, що:
- відповідно до Методики проведення судової експертизи, пов`язаної з винаходами та корисними моделями (універсальна), зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.02.2009р., реєстраційний код 13.3.01, "Еквівалентною (рівноцінною) вважається така ознака продукту (або процесу (способу), яка є відомою в даній галузі, та призначена для вирішення тих самих задач, виконує ту саму роботу (функцію), тим самим шляхом і з тим самим результатом, який був заявлений",    "Еквівалентність заміненої ознаки і ознаки що замінює, встановлюється шляхом порівняння критеріїв, якими відзначається поняття "еквівалентна ознака". Такими визначеними критеріями є: - мета, застосування ознаки; - робота (функція) яку виконує ознака; - шлях, яким виконується робота, (функція); - який досягається результат", "Еквівалентність ознак насамперед вирішується, виходячи з галузі техніки і загального цільового призначення. Ознака, що замінюється, може бути визнана еквівалентною заміненій тільки в тому випадку, якщо вона задовольняє одночасно усі вимоги, наведені у визначенні. Невиконання хоча б однієї з названих умов призводить до неприйняття еквівалентності ознак";
- відповідно до формули патенту України на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. "тальк" не відноситься до діючих речовин і використано в якості допоміжної речовини;
- відповідно до опису до патенту України на винахід № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. "Тальк очищений відіграє у композиції роль волого регулятора, підвищує плинність таблетної маси та є ковзною речовиною";
-    "Допоміжні речовини у виробництві таблеток призначені для надання таблетковій масі необхідних технологічних властивостей, що забезпечують точність дозування, механічну міцність, розпадання, а також стабільність у процесі зберігання. При цьому вони виконують три основні функції: - технологічну, оскільки є формоутворювачами таблеткової маси, що легко дозується і пресується;    -    каталітичну - регулюють необхідну швидкість вивільнення лікарських речовин із таблетки;    -    терапевтичну, оскільки вони серед біофармацевтичних позицій виконують роль носіїв і стабілізаторів структурної біологічної інформації лікарських речовин.    За призначенням допоміжні речовини поділяються на розріджувачі (наповнювачі), розпушувачі, зв 'язувачі (склеювачі), антифрикційні (ковзні, змащувальні), барвники й забарвлені матеріали, стабілізатори, плівкоутворювачі, коригенти", "…Як ковзні речовини застосовують високодисперсні порошки тальку, висушеного крохмалю картопляного, каоліну, аеросилу, целюлози мікрокристалічної.    Тальку та каоліну у таблетковій масі повинно бути не більше 3%, аеросилу - 10%,    оскільки вони подразнюють слизові оболонки. Ковзні речовини, адсорбуючись на поверхні частинок (гранул), усувають або зменшують їх жорсткість, підвищуючи таким чином плинність";
- обмеження максимального відсотку вмісту тальку в одиниці маси препарату - 3% пов`язано з необхідністю запобігання шкідливого впливу зазначених концентрацій цієї речовини на організм пацієнта;
- нормативними актами та спеціальною літературою, як правило, не встановлюються вимоги щодо нижньої межі вмісту тальку при виробництві таблеток, оскільки вона обирається виробником в залежності від особливостей технологічного процесу виготовлення продукту, застосованого обладнання та присутності в складі продукту інших інгредієнтів з аналогічними властивостями, в даному випадку таким інгредієнтом є стеорат магнію;
- таким чином, оскільки заміна ознаки кількісний вміст тальку 1.00 мас.% на кількісний вміст тальку 0.73 мас.%, має однакові мету застосування, виконувану функцію, шлях яким виконується функція та не впливає на результат який досягається, який полягає в створенні нового лікарського засобу у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією, який би мав вищий терапевтичний ефект та знизив ризик побічних дій, експерт дійшов висновку, що    кількісний вміст тальку 0.73 мас.% є ознакою еквівалентною ознаці кількісного вмісту тальку 1.00 мас.% за патентом України № НОМЕР_1     "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р.
При наданні відповіді на питання 2 експерт зазначив, що:
- у таблиці № 1 наведено ознаки, що визначають обсяг правової охорони винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1 від 25.12.2012р.;
- у таблиці № 2 наведено кількісний склад лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®" у мг та мас.%;
- порівняння ознак винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України   № НОМЕР_1 від 25.12.2012р. з ознаками лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®" наведено в таблиці 3;
- виходячи з результатів порівняльної таблиці 3, експерт дійшов висновку, що    у лікарському засобі  "ПРОТЕКОН ФАСТ®"    (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) використана кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. або ознака еквівалентна їй.
Як зазначено у Висновку №2380/19-27, проведення експертизи доручено експерту Давидченку Віктору Вікторовичу, провідному судовому експерту КВ КНДІСЕ, судовому експерту другого кваліфікаційного класу, який має вищу технічну освіту другого рівня за ступенем магістра та вищу освіту в сфері інтелектуальної власності другого рівня за ступенем магістра, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю 13.3 "Дослідження, пов`язані з винаходами та корисними моделями", стаж експертної роботи з 2009 року, свідоцтво № 651-17від 02.08.2017р., видане ЕКК КНДІСЕ, дійсне до 02.08.2022р. 
У Висновку №2380/19-27 також зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за надання завідомо неправдивого висновку та за ст. 385  КК України за відмову від надання висновку.
Місцевим судом правильно зазначено, що висновки надані позивачем (за первісним позовом) та відповідачем-1 (за зустрічним позовом) №02-02/17 та №2380/19-27 були складені кваліфікованими судовими експертами відповідно до вимог  Закону України "Про судову експертизу".
Зміст висновків №02-02/17 та №2380/19-27 свідчить про повноту відповідей на питання, їх відповідність фактичним обставин справи. Обґрунтованість висновків експертів підтверджується посиланням на відповідні використані експертами методичні джерела та літературу.
Відповідно до    ст. 104 Господарського процесуального кодексу України України    висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і   оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими    статтею 86 цього Кодексу.
Згідно із    ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.  Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Як вбачається з матеріалів справи, під час нового розгляду справи МОВІ ХЕЛС ГмбХ на підтвердження первісних позовних вимог додатково було надано  висновок експертів №1311 за результатами проведення комісійної експертизи об`єктів інтелектуальної власності від 23.10.2020р. (далі - висновок № 1311, а.с. 105 т. 13).
З висновку № 1311 вбачається, що на вирішення експерта було поставлено наступне питання: Чи використовується у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®"  (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознака еквівалентна їй?    
Проведення даного експертного дослідження було доручено: Дорошенку Олександру Федоровичу (свідоцтво Міністерства юстиції україни № 933, видане рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 28.11.2008р., безстрокове), стаж роботи в галузі інтелектуальної власності з 1997 року, стаж судово-експертної роботи - з 2001 року та ОСОБА_3 (свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта №1973, видане рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії Міністерства юстиції України від 30.01.2019р., дійсне до 30.01.2022р.), стаж експертної роботи з 2018 року, стаж роботи у сфері інтелектуальної власності з 2003 року. Головою комісії було призначено Дорошенка Олександра Федоровича.
У висновку №1311 зазначено, що експерти обізнані про кримінальну відповідальність згідно    ст. 384 Кримінального кодексу України    за надання завідомо неправдивого висновку.
Також, у висновку зазначено, що він підготовлений для подання до суду.
З висновку №1311 вбачається, зокрема:
- дослідження питання здійснене шляхом зіставлення сукупності ознак незалежного пункту 1 формули винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1 (визначене у таблиці № 1) та ознак лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®"  (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. № 837) визначених згідно розділу "Опис об`єктів дослідження", п.п. 6-8 результати проведеного зіставлення наведені у таблиці № 2;
- в результаті зіставлення у таблиці № 2 встановлено, що всі ознаки незалежного пункту 1 формули винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1 співпадають з ознаками лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. № 837) або еквівалентні їм;
- при виготовленні лікарського засобу  "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту 1 формули винаходу "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" за патентом України № НОМЕР_1 або ознаку, еквіваленту їй.
У висновку № 1311 експерти ОСОБА_4 та ОСОБА_3 дійшли висновку, що    у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837), використовується кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" або ознака, еквівалентна їй.
Таким чином, наявними доказами підтверджуються доводи позивача (за первісним позовом) про те, що у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення №UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) використана кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р. або ознака еквівалентна їй.
Щодо тверджень ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД", стосовно того, що рішенням господарського суду Київської області від 16.04.2019р. у справі №911/2551/17, яке було залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2019р., встановлено, що у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) не використано кожну ознаку незалежного пункту формули винаходу за патентом України НОМЕР_1 або ознаку, еквівалентну їй, а отже в силу приписів ч. 4   ст. 75 ГПК України  такі обставини не доказуються при розгляді справи №910/19256/16, апеляційний суд зазначає наступне.
В провадженні господарського суду Київської області перебувала справа № 911/2551/17 за позовом ТОВ "Мові Хелс", що діє в інтересах МОВІ ХЕЛС ГмбХ, до ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД", за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору - Державна фіскальна служба України, ДП "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" про визнання порушення прав інтелектуальної власності компанії МОВІ ХЕЛС ГмбХ, в інтересах якої діє позивач, на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № НОМЕР_1, яке вчинено ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД", шляхом імпорту лікарського засобу "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UA/15396/01/01; заборону ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" використовувати будь-яким способом винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № НОМЕР_1, в тому числі шляхом виготовлення лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційне посвідчення № UA/15396/01/01), застосування такого лікарського засобу, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання таких лікарських засобів в зазначених цілях.
Рішенням господарського суду Київської області від 16.04.2019р. у справі №911/2551/17, яке було залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2019р., у задоволенні позову було відмовлено повністю.
У вказаному рішенні місцевим судом було встановлено, що ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" самостійно замовлено проведення експертизи у сфері інтелектуальної власності, на вирішення якої винесено наступне питання: "Чи використовується у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) кожна ознака незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознака, еквівалентна їй?".
За результатами проведення зазначеної експертизи судовим експертом Петренком С.А. складено висновок експерта за результатами судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, підготовлений для використання в господарському судочинстві від 17.09.2018р. №16-01, згідно з яким у лікарському засобі "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UA/15396/01/01 та № UA/15397/01/01, рішення про державну реєстрацію затверджене наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.08.2016р. №837) не використано кожну ознаку незалежного пункту формули винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", або ознаку, еквівалентну їй.
Відповідно до частини 4    статті 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.
Норми    статті 129 Конституції України    визначають, що основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.
Судові рішення у справі № 911/2551/17 набрали законної сили.
Місцевим судом правильно зазначено та підтримується апеляційним судом, що у даному випадку, враховуючи характер спірних правовідносин, а також те, що предмет та підстави позову  у даній справі та у справі 911/2551/17 різні, приймаючи до уваги обсяг доказів, наданих сторонами у даній справі, відповідно рішення суду не може грунтуватися виключно на обставинах, встановлених судом під час розгляду справи  № 911/2551/17 та висновках здійснених судом під час винесення рішення суду від 16.04.2019р. у справі № 911/2551/17.
Тому під час розгляду даної справи місцевий суд законно та обґрунтовано не надавав повторної оцінки висновкам експертів №194/17 від 08.09.2017рр. та №16-01 від 17.09.2020р., оскільки останнім вже була надана оцінка під час розгляду справи № 911/2551/17, проте, місцевий суд правильно не залишив поза увагою докази надані сторонами під час розгляду даної справи та розглянув її на підставі документів, наявних у матеріалах даної справи.
Відповідно до ч. 5    ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі"  патент надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід без його дозволу.
Відтак, відповідно до ч. 5    ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі"   позивач (за первісним позовом), як власник винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією" від 25.12.2012р., має виключне право забороняти іншим особам використовувати винахід без його дозволу.
Приписи стосовно того, що саме визнається використанням винаходу містять норми ч. 2    ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі", ч. 3    ст. 156 Господарського кодексу України.
Відповідно до абз. 4, 5 ч. 2    ст. 28 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі" використанням винаходу визнається, зокрема, виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу, застосування такого продукту, пропонування для продажу, в тому числі через Інтернет, продаж, імпорт (ввезення) та інше введення його в цивільний оборот або зберігання такого продукту в зазначених цілях.
Відповідно до ч. 3  ст. 156 ГК України  використанням винаходу у сфері господарювання є: виготовлення, пропонування для продажу, запровадження в господарський (комерційний) обіг, застосування, ввезення чи зберігання з зазначеною метою продукту, що охороняється відповідно до закону; застосування способу, що охороняється відповідно до    закону, або пропонування його для застосування в Україні за умов, передбачених    Цивільним кодексом України; пропонування для продажу, запровадження в господарський (комерційний) обіг, застосування, ввезення чи зберігання з зазначеною метою продукту, виготовленого безпосередньо способом, що охороняється відповідно до закону.
Доказів надання позивачем за первісним позовом відповідачам-1, 2 за первісним позовом дозволу на використання належного МОВІ ХЕЛС ГмбХ винаходу за патентом України № НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондопротекторною дією" від 25.12.2012р. в матеріалах справи немає.
Тому, вимоги позивача за первісним позовом щодо визнання порушення Компанією Органосін Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд. та ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" прав інтелектуальної власності на винахід "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондропротекторною дією", що охороняється патентом України № НОМЕР_1, власником якого є МОВІ ХЕЛС ГмбХ,  законно визнані місцевим судом обґрунтованими та були задоволені.
З матеріалів справи також вбачається, що  МОЗ України (відповідач-3 за первісним позовом) було видано наказ №837 від 15.08.2016р., зокрема про реєстрацію та внесення до Державного реєстру лікарських засобів України  згідно з пунктами 5 та 6 Переліку зареєстрованих лікарських засобів (медичних імунобіологічних препаратів), які вносяться до державного реєстру лікарських засобів України (Додаток 1 до наказу №837)    лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®" у двох формах випуску: у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, № 30 (10x3), № 60 (10x6), № 90 (10х3)х3) у блістерах, №№ 30, 60, 90 у контейнерах (реєстраційне посвідчення номер UA/15396/01/01) та у формі таблеток, вкритих плівковою оболонкою, in bulk №1000 у пакетах (реєстраційне посвідчення номер UA/15397/01/01), заявником якого зазначено Органосин Лайф Саєнсиз Пвт. Лтд.    (відповідач-1 за первісним позовом), а виробником - Евертоджен Лайф Саєнсиз Лімітед.
Матеріали справи містять  реєстраційне посвідчення на лікарський засіб № UA/15396/01/01    від 18.08.2016, видане МОЗ України на лікарський засіб    "ПРОТЕКОН ФАСТ®", таблетки, вкриті плівковою оболонкою, № 30 (10x3), № 60 (10x6), № 90 (10х3)х3) у блістерах, № 30, № 60, № 90 у контейнерах, з терміном дії реєстраційного посвідчення на всій території України до 15.08.2021, та    реєстраційне посвідчення на лікарський засіб № UA/15397/01/01 від 18.08.2016    , видане МОЗ України на лікарський засіб    "ПРОТЕКОН ФАСТ®", таблетки, вкриті плівковою оболонкою, in bulk№ 1000 у пакетах, з терміном дії реєстраційного посвідчення на всій території України до 15.08.2021.    Заявником реєстрації лікарських засобів    за наведеними реєстраційними посвідченнями  вказано Органосин Лайф Саєнсиз Пвт.Лтд (відповідач-1 за первісним позовом).
Використання в цивільному обороті лікарських засобів на території України    можливе лише після проведення їх державної реєстрації. Державна реєстрація лікарських засобів виступає тим юридичним фактом, на підставі якого вони вводяться у цивільний оборот на території України.
Відповідно   до частин 1 та 2 ст. 9 Закону України "Про  лікарські  засоби"    (в редакції, чинній станом на дату прийняття оскаржуваного наказу МОЗ України) лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. Державна реєстрація лікарських засобів проводиться на підставі заяви, поданої до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я.
На зареєстрований лікарський засіб заявнику видається посвідчення, в якому зазначається строк дії, протягом якого лікарський засіб дозволяється до застосування в Україні (ч. 18    ст. 9 Закону України "Про  лікарські  засоби").
Відповідно до пункту 2 Порядку державної реєстрації (перереєстрації) лікарських засобів і розмірів збору за їх державну реєстрацію (перереєстрацію), затвердженого    Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2005р. №376  (далі - Порядок №376) державна реєстрація (перереєстрацію) лікарського засобу здійснюється МОЗ на підставі заяви та результатів експертизи реєстраційних матеріалів на такий засіб, проведеної Державним експертним центром МОЗ (далі - Центр) у визначеному МОЗ порядку.
Зі змісту приписів статті 9 Закону України "Про лікарські засоби", Порядку №376, а також Порядку проведення експертизи матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення, затвердженого    Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 26.08.2005р. №426, вбачається, що до повноважень Центру належить проведення експертизи реєстраційних матеріалів, за результатами якої складаються вмотивовані висновки про можливість (або неможливість) реєстрації лікарських засобів.
За результатами розгляду зазначених матеріалів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, приймає рішення про реєстрацію або відмову в реєстрації лікарського засобу (ст. 9 Закону України "Про лікарські засоби").
Згідно п. 3 Порядку №376 у заяві про державну реєстрацію лікарського засобу, яку подає до МОЗ юридична або фізична особа, що несе відповідальність за якість, безпечність та ефективність лікарського засобу (далі - заявник), зазначаються найменування та адреса заявника, юридична адреса та адреса місця провадження діяльності виробника лікарського засобу, назва лікарського засобу, його торговельна назва, назва діючої речовини, синоніми, форма випуску, повний склад лікарського засобу, показання до застосування та протипоказання, дозування, умови відпуску, способи застосування, строк та умови зберігання, інформація про упаковку, дані щодо реєстрації лікарського засобу в інших країнах.
Відповідно до ч. 17  ст. 9 Закону України "Про лікарські засоби" для державної реєстрації лікарських засобів, що базуються або мають відношення до об`єктів інтелектуальної власності, на які відповідно до законів України видано патент, заявник подає засвідчену відповідно копію патенту або ліцензії, якою дозволяється виробництво та продаж зареєстрованого лікарського засобу, а також документ, що підтверджує чинність патенту в Україні. Заявники подають лист, в якому вказується, що права третьої сторони, захищені патентом або передані за ліцензією, не порушуються у зв`язку з реєстрацією лікарського засобу.
Відповідно до п. 5 Порядку № 376, Центр готує вмотивовані висновки щодо ефективності, безпеки та якості лікарського засобу за результатами експертизи реєстраційних матеріалів або висновки, передбачені абзацами другим - четвертим пункту 2 цього Порядку, і рекомендує здійснити державну реєстрацію відповідного лікарського засобу або відмовити в ній.
З наведених вище норм вбачається, що висновок Центру базується на дослідженні    наданих заявником  матеріалів та на перевірці достовірності наданих матеріалів й безпечності лікарського засобу, що подається на реєстрацію.
Рішення про відмову в державній реєстрації лікарського засобу приймається, якщо не підтверджуються висновки щодо його ефективності та безпечності. Також, у державній реєстрації може бути відмовлено у разі, коли внаслідок такої реєстрації будуть порушені захищені патентом чинні майнові права інтелектуальної власності, в тому числі при виробництві, використанні, продажу лікарських засобів (ч. 23, 24  ст. 9 Закону України "Про лікарські засоби").
Відповідно до ч. 1, 2    ст. 34 Закону України "Про охорону прав на винаходи і корисні моделі"  встановлено, що будь-яке посягання на права власника патенту, передбачені    ст.28 цього Закону, вважається порушенням прав власника патенту, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України. На вимогу власника патенту таке порушення повинно бути припинено, а порушник зобов`язаний відшкодувати власнику патенту заподіяні збитки.
В силу ч. 1    ст. 21 Цивільного кодексу України    суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади, органом влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.
Оскільки МОЗ України приймає рішення про реєстрацію (перереєстрацію) лікарського засобу або про відмову в такій реєстрації, відповідно наказ МОЗ України від 15.08.2016р. №837 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01, порушує виключні майнові права позивача за первісним позовом на об`єкт винаходу за патентом України НОМЕР_1 "Лікарський засіб у формі таблетки з протизапальною, аналгетичною та хондопротекторною дією" від 25.12.2012р.
Тому вимоги позивача за первісним позовом про визнання недійсним та скасування вищенаведеного наказу МОЗ України у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01 законно і обґрунтовано були задоволені місцевим судом.
Державний реєстр лікарських засобів (далі - Реєстр) містить відомості про лікарські засоби, дозволені для виробництва і застосування в Україні.        
Постановою Кабінету Міністрів України  від 31.03.2004р. №411   затверджено Положення про Державний реєстр лікарських засобів (далі - Положення).
Згідно з пунктом 3 вказаного Положення, веде Державний реєстр лікарських засобів Міністерство охорони здоров`я України.
Пунктом 4 Положення встановлено, що МОЗ вносить до Реєстру відомості про лікарський засіб на підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України про його державну реєстрацію.
Матеріалами справи підтверджується, що заявником та власником реєстраційних посвідчень на лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®" (реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01, № UА/15397/01/01) є Компанія Органосин Лайф Саєнсиз Пвт.Лтд.
Місцевим судом було правильно встановлено, що Державною службою України з лікарських засобів було видано ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" (відповідач-2 за первісним позовом) ліцензію на провадження діяльності з імпорту лікарських засобів (серія АЕ № 637439 від 29.04.2015р.), до якої, зокрема, включений лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", зареєстрований та внесений до Державного реєстру лікарських засобів згідно наказу МОЗ України від 15.08.2016р. №837.
Крім того, наявним в матеріалах справи листом Державної служби з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба) №4299-1.1.1/3.0/171-16 від 17.10.2016р. підтверджується, що "лікарський засіб "ПРОТЕКОН ФАСТ®", таблетки, вкриті плівковою оболонкою, № 30 (10x3), № 60 (10x6), № 90 (10х3)х3) у блістерах, №№ 30, 60, 90 у контейнерах (№ UA/15396/01/01) виробництва Евертоджен Лайф Саєнсиз Лімітед зазначено в переліку лікарських засобів, що імпортуються на територію України згідно додатку №1 до ліцензії на провадження господарської діяльності з імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) ТОВ "ОРГАНОСІН  ЛТД". Відповідно до ліцензійного реєстру Держлікслужби   ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" має ліцензію серії АЕ № 637439 від 29.04.2015р. на провадження господарської діяльності з імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів)".
Виключення лікарського засобу з Реєстру здійснюється МОЗ у зв`язку із закінченням строку дії його державної реєстрації або на підставі наказу МОЗ про повну (тимчасову) заборону застосування. У разі виключення, заборони чи перереєстрації лікарського засобу у Реєстрі робиться відповідний запис. (п. 6 Положення).
З огляду на наведені положення та задоволення позовних вимог про визнання недійсним та скасування наказу МОЗ України від 15.08.2016р. №837 "Про державну реєстрацію (перереєстрацію) лікарських засобів медичних імунобіологічних препаратів) та внесення змін до реєстраційних матеріалів" у частині державної реєстрації лікарського засобу під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційні посвідчення № UА/15396/01/01 та № UА/15397/01/01, місцевим судом законно та обґрунтовано задоволено вимоги позивача за первісним позовом про зобов`язання МОЗ України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15396/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу та про зобов`язання МОЗ України виключити лікарський засіб під назвою "ПРОТЕКОН ФАСТ®", реєстраційне посвідчення № UА/15397/01/01, з Державного реєстру лікарських засобів шляхом видання наказу.
Відповідно до ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. 
Враховуючи, що порушень діючого законодавства судом апеляційної інстанції не встановлено, а судове рішення у справі прийняте з додержанням вимог матеріального та процесуального права, підстав для його зміни чи скасування немає.
Керуючись ст.ст. 240, 270, 275, 276, 282, 283  ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ТОВ "ОРГАНОСІН ЛТД" залишити без задоволення, а рішення господарського суду м.Києва від 10.12.2020р. у справі №910/19256/16 - без змін.
Справу №910/19256/16 повернути до господарського суду м.Києва.
Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288  ГПК України.

Повний текст постанови складений та підписаний 31.03.2021р.

Головуючий суддя                                                            В.О. Пантелієнко 

Судді                                                                                А.А. Верховець

                                                                                М.Л. Доманська