П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 лютого 2021 р.	м.Одеса	Справа № 821/4547/14	
Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Косцової І.П.,
суддів – Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.
за участі секретаря – Стефанцевої Ю.П.,
представника Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури -      Пендей Аліни Володимирівни,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
20.11.2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив скасувати наказ Генерального прокурора України від 23.10.2014 р. №1480к про звільнення з посади заступника прокурора Херсонської області; поновити на займаній посаді; стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади».
16.01.2015 року постановою Херсонського окружного адміністративного суду у задоволенні позову відмовлено, яку ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11.03.2015 року залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 25.06.2020 року вищевказані судові рішення скасовані, позов задоволено частково. Суд поновив позивача на раніше займаній посаді та зобов`язав Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 с.1 Закону України «Про очищення влади». Справу в частині позовних вимог про стягнення з Генеральної прокуратури України середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі, направлено на новий розгляд до Херсонського окружного адміністративного суду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року позов задоволено. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 27 жовтня 2020 року у сумі 2  439 173,09 грн. (два мільйони чотириста тридцять дев`ять тисяч сто сімдесят три гривні 09 коп.), з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву (заперечень).
Не погодившись із судовим рішенням, ОСОБА_1 , Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просять скасувати його та прийняти нове, яким змінити визначену суму. 
Апелянти погоджуються щодо методології розрахунку та визначення судом суми за періоди з 24.10.2014 року по 30.11.2015 року та з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року.
Стосовно періоду з 06.09.2017 року по 15.01.2020 року Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура фактично погоджуються з застосованою судом методологією розрахунку. 
ОСОБА_1 заперечує проти визначеної суми, оскільки вважає, що суд не вірно встановив коефіцієнт коригування заробітної плати, оскільки не врахував попередньо визначених підвищень окладу.
З визначеною судом першої інстанції сумою за період з 16.01.2020 року по 27.10.2020 року не погоджуються всі апелянти.
Офіс Генерального прокурора та Херсонська обласна прокуратура зазначають, що застосований судом розмір посадового окладу відноситься до посади заступника керівника обласної прокуратури та встановлений постановою КМУ №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», однак позивач поновлений на посаді заступника прокурора області та його посадовий оклад визначено постановою КМУ від 31.05.2012 року №505.  
ОСОБА_1 заперечує проти визначеної суми, оскільки вважає, що суд не вірно визначив розмір середньоденної заробітної плати та не врахував попередньо визначених підвищень окладу. Також апелянт зазначає, що посадовий оклад повинен розраховуватись у відповідності до постанови КМУ №1155.
У відзиві на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора зазначив, що підтримує свою апеляційну скаргу та заперечує проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 
ОСОБА_1 та Херсонська обласна прокуратура своїм правом на подання відзиву не скористалось.
Від ОСОБА_1 надійшла заява про розгляд справи без його участі. 

Фактичні обставини справи.
ОСОБА_1 звільнений з посади заступника прокурора Херсонської області на підставі наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 року № 1480к.
Наказом Генерального прокурора №423К від 02.11.2020 року ОСОБА_1 поновлений на посаді заступника прокурора Херсонської області з 02.11.2020 року.
Період вимушеного прогулу починається з 24.10.2014 року та обраховується по 30.10.2020 року (останній робочий день, що передує даті поновлення на посаді).
На виконання вимоги суду першої інстанції прокуратура Херсонської області надала довідку про середню заробітну плату позивача від 13.08.2020 року № 18-129 вих. 20. Згідно вказаної довідки посадовий оклад становить 2 790 грн., середньоденний заробіток - 803,79 грн. (а.с.101-104 т.2).
Предметом спору у справі, що розглядається, є правильність обчислення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляції та висновків суду першої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Зважаючи, що з визначеними судом першої інстанції сумами середнього заробітку ОСОБА_1 за періоди з 24.10.2014 року по 30.11.2015 року та з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року сторони погодились та їх не оскаржують, судова колегія рішення суду першої інстанції у вказаній частині не переглядає.
Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для їх задоволення, виходячи з наступного.
Приписами статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) обумовлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
За правилами частини другої статті 235 зазначеного Кодексу при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Статтею 236 КЗпП України установлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Як вбачається з м матеріалів справи, постановою Верховного Суду від 25.06.2020 року у даній справі визначено конкретний проміжок часу, за який необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу - починаючи з 24.10.2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.
Колегією суддів встановлено, що Наказом Генерального прокурора №423К від 02.11.2020 року ОСОБА_1 поновлений на посаді заступника прокурора Херсонської області з 02.11.2020 року.
Таким чином, період вимушеного прогулу позивача починається з 24.10.2014 року та обраховується по 30.10.2020 року (останній робочий день, що передує даті поновлення на посаді).
Відповідно до пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі – Порядок), затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, у випадках вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами пункту 3 Порядку при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками - почасовиками; високі досягнення  в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо.
Також абзацом 3 пункту 3 Порядку передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 5 Порядку  встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Таким чином, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно до абзацу 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
В свою чергу, відповідно до абзацу 1 пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).
Зі змісту пункту 10 Порядку слідує, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Відповідно до пунктів 37 і 39 постанови від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15 (адміністративне провадження №К/9901/14309/19) Верховний Суд у складі колегії судців Касаційного адміністративного суду, аналізуючи зміст пункту 10 Постанови Кабінету міністрів України № 100, дійшов правового висновку, що коефіцієнт коригування заробітної плати повинен розраховуватися шляхом ділення посадового окладу, встановленого працівникові після підвищення, на посадовий оклад, який був у працівника до підвищення. Такий коефіцієнт має розраховуватися окремо в кожному випадку підвищення посадового окладу. Розрахований коефіцієнт слід множити на суми виплат за відповідний період.
Постановою Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 р. № 657  «Про внесення зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505» внесено зміни, в тому числі і до додатку 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р.      № 505 «посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур», яка вступила в силу 06.09.2017 року.
Відповідно до внесених змін до схеми посадових окладів працівників прокуратур Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва та Севастополя, військових прокуратур регіонів і прирівняних до них прокуратур (додаток № 2) (затверджених  постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 р. № 505) місячний посадовий оклад заступника керівника обласної прокуратури становив 8170,00 гривень.
Таким чином, відповідно до п. 10 Порядку коефіцієнт підвищення тарифних ставок та посадових окладів, з урахуванням змін, що вносилися 30 серпня 2017 року до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури, розраховується наступним чином: 8170,00 грн. / 2790,00 грн. = 2,93, а не 2,34, як обраховано судом першої інстанції.
З 16 січня 2020 року набрала чинності  постанова КМУ №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів».
Разом з тим, відповідно до п. 1 Постанови №1155, нею затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур згідно з додатками 1-3.
Статтею 15 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (у редакції Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ) визначено вичерпний перелік посад в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах.
Водночас абзацом третім пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих та військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (постанова № 505).
Крім того, пунктом 7 розділу II Закону № 113-ІХ регламентовано, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних, місцевих, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться в порядку, передбаченому цим розділом.
З огляду на викладене, на працівників Генеральної прокуратури України, регіональних і місцевих прокуратур до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної, окружної прокуратури продовжують поширюватися норми постанови №505.
Як вже зазначалось вище, Постановою Верховного Суду від 25.06.2020 року у даній справі позивача поновлено на посаді заступника прокурора Херсонської області, а не заступника керівника Херсонської обласної прокуратури.
У свою чергу, постановою № 1155 розмір посадового окладу за посадою заступника прокурора області не визначено.
Відтак, при визначенні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 16.01.2020 року по 27.10.2020 року необхідно керуватись розміром посадового окладу, що визначений нормами постанови № 505. 
Проте суд першої інстанції помилково виходив з розміру посадового окладу саме заступника керівника обласної прокуратури у розмірі 34578,00 грн., визначеного постановою №1155.
З огляду на викладене судова колегія зазначає, що у період з 06.09.2017 року по 30.10.2020 року необхідно застосовувати коефіцієнт 2,93, а не 4,23, як обраховано судом першої інстанції, а тому за період з 24.10.2014 року по 30.11.2015 року середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 221 846,04 грн., у період з 01.12.2015 року по 05.09.2017 року – 443 089,24 грн., що не оскаржується учасниками справи.
За період з 06.09.2017 року по 30.10.2020 року (останній робочий день, що передує дню поновлення позивача на посаді) середній заробіток за час вимушеного прогулу розраховується таким чином: 803,79 грн. х 2,34 х 789 робочих днів = 1  858  177,61 грн.
Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає стягненню з Херсонської обласної прокуратури за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 року по 30.10.2020 року складає 2  523  112,89 грн. (із розрахунку 221846,04 + 443089,24 + 1858177,61). 
При цьому судова колегія звертає увагу, що судом першої інстанції при визначені коефіцієнту коригування обрана хибна методологія розрахунку.
Відповідно до висновків у справі №813/5855/15 Верховний Суд визначив, що для обрахунку коефіцієнту коригування посадовий оклад, встановлений працівникові після підвищення, має ділитися кожного разу на посадовий оклад, що визначений особі на час звільнення та такий посадовий оклад є незмінним.
Натомість, суд першої інстанції кожного разу ділив новий визначений оклад на попередній, а тому при розрахунку суми середнього заробітку за періоди з 06.09.2017 року по 15.01.2020 року та з 16.01.2020 року по 27.10.2020 року методологія розрахунку була порушена.
Крім того, судом першої інстанції не визначено у судовому рішення відомостей щодо встановлення дати фактичного поновлення позивача на публічній службі, як то вимагалось у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 року у даній справі, що було виправлено судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За приписами п. 3 ч. 1 ст. 317 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалює нове рішення при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.
Враховуючи ту обставину, що судом першої інстанції при розгляді даної справи повною мірою встановлені всі обставини справи та їм надано належну правову оцінку,  однак не вірно розраховано коефіцієнти коригування та визначено посадові оклади у окремих періодах, що призвело до невірного визначення всієї належної суми середнього заробітку, що підлягає стягненню, ухвалене у справі рішення не може бути визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст.   308,      310,      315,      317,      321,      325,      327,      329 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора, Херсонської обласної прокуратури – задовольнити частково.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року – скасувати.
Прийняти у справі нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.
Стягнути з Херсонської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 04851120, місцезнаходження: 73003, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 30 жовтня 2020 року у сумі 2  523  112,89 грн. (два мільйони п`ятсот двадцять три тисячі сто дванадцять гривень 89 коп.), з відрахуванням обов`язкових платежів та зборів. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Косцова І.П.	
Судді	    	Осіпов Ю.В.   Скрипченко В.О.