Постанова
іменем України
 
24 березня 2021 року
м. Київ
справа № 310/10466/14
провадження № 51-4492км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
у режимі відео конференції:
засудженої                                      ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 ОСОБА_7 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 липня 2020 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженої, останнього разу за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2013 року за частинами 1 та 2 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнена від відбування покарання зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 
ст. 311 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року ОСОБА_6 засуджено:
за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 1 ст. 311 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 
23 грудня 2013 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць із конфіскацією майна.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються.
Також вказаним вироком визначено початок перебігу строку відбування покарання для згаданих осіб, вирішено долю речових доказів та витрат у провадженні.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 07 вересня 2017 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 125 КК та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК скасовано і на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі–КПК) кримінальне провадження відносно цих осіб закрито у зв`язку з їх смертю.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 02 липня 2020 року частково задоволено апеляційні скарги прокурора, ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та її захисника ОСОБА_11 , а вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 жовтня 2016 року змінено. 
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 311 КК, та від остаточно призначеного покарання за ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_6 призначено покарання:
за ч. 2 ст.309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
ч. 1 ст. 311 КК у виді штрафу в розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
На підставі пунктів 2 та 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК ОСОБА_6 звільнено від призначеного за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 цього Кодексу покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
За частиною 2 ст. 307 КК ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією Ѕ частини майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 23 грудня 2013 року  та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць із конфіскацією Ѕ частини майна.
У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Відповідно до вироку 25 липня 2014 року в денний час, у не встановленому в ході досудового розслідування місці у невстановлених осіб ОСОБА_6 , діючи умисно, придбала особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій (згідно з висновком експерта від 05 серпня 2014 року № 194 об`ємом 1,6 мл та масою в перерахунку на суху речовину 0,009 г), який, незаконно зберігаючи при собі, з метою подальшого збуту перенесла до будинку АДРЕСА_2 , де того ж дня приблизно о 15:30 незаконно шляхом продажу за 120 грн збула ОСОБА_12 .
Крім того, ОСОБА_6 , у не встановленому в ході досудового розслідування місці та в не встановлений у ході досудового розслідування час, діючи умисно, з метою використання для виготовлення наркотичних засобів, незаконно придбала прекурсор – ангідрид оцтової кислоти, який, незаконно зберігаючи при собі, перенесла до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжила незаконно зберігати прекурсор з  метою його подальшого використання для виготовлення наркотичних засобів. Надалі ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання, використовуючи дистильовану воду, а також прекурсор – ангідрид оцтової кислоти та особливо небезпечний наркотичний засіб – концентрат з макової соломи, які зберігала за місцем мешкання, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій і  стала зберігати його за місцем свого мешкання. Залишкову частину прекурсору – ангідриду оцтової кислоти вона продовжила незаконно зберігати з метою подальшого його використання для виготовлення наркотичних засобів.
Крім того, в не встановленому в ході досудового розслідування місці та в не встановлений у ході досудового розслідування час ОСОБА_6 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, діючи умисно, з метою власного вживання, без мети збуту, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб — ацетильований опій, який, незаконно зберігаючи при собі, перенесла за місцем свого мешкання, де продовжила незаконно його зберігати.
18 серпня 2014 року в період часу з 11:20 до 12:40 в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 працівниками правоохоронного органу було виявлено та вилучено згідно з висновком експерта від 20 серпня 2014 року № 220 прекурсор – ангідрид оцтової кислоти об`ємом 4,3 мл та масою в перерахунку на суху речовину 1,403 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігала за місцем свого мешкання з метою подальшого його використання для виготовлення наркотичних засобів., а також особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій об`ємом 3,4 мл та масою в перерахунку на суху речовину 0,0598 г, який вона незаконно зберігала без мети збуту.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Захисник ОСОБА_6 ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування ухвали Запорізького апеляційного суду від 02 липня 2020 року та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Так, захисник вказує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 щодо її необізнаності про вміст пакета, який ОСОБА_9 просив передати невідомому їй чоловікові. Наполягає на недопустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку за епізодом збуту наркотичного засобу 25 липня 2014 року через відсутність в матеріалах кримінального провадження доручення прокурора, слідчого на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) та відповідної постанови прокурора, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. 
Крім того, захисник вказує про порушення судом апеляційної інстанції права на захист ОСОБА_6 , оскільки поза увагою апеляційного суду залишилися розбіжності в позиціях її підзахисної та захисника ОСОБА_11 , який на той час здійснював її захист.
Позиції учасників судового провадження 
Засуджена підтримала касаційну скаргу, вважала її обґрунтованою та просила задовольнити.
Прокурор вважав, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, у зв`язку з чим необхідно призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Захисник ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , у судове засідання не з`явилася, подала клопотання про розгляд касаційної скарги за її відсутності. 
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про відкладення касаційного розгляду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія судів дійшла таких висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК, щодо яких кримінальне провадження закрито на підставі ст. 49 КК, у касаційній скарзі не  оспорюється, а тому правильності застосування кримінального закону в цій частині колегія суддів не перевіряє.
Згідно з приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які  перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Ухвала апеляційного суду – це рішення щодо законності й обґрунтованості вироку,
що перевіряється в апеляційному порядку. Ухвала повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК. За приписами зазначених статей у ній мають бути наведені належні й  достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при її постановленні, та положення закону, якими він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в  ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
З огляду на це апеляційний суд зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи у передбаченому цим Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи було їх оцінено місцевим судом згідно з вимогами ст. 94 КПК, чи правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. 
Переглядаючи вирок суду першої інстанції, апеляційний суд вказаних вимог закону не дотримався повною мірою.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 02 липня 2020 року в судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 заявила клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема протоколу контролю за вчиненням злочину від 25 липня 2014 року № 1232, розглянувши яке, суд дійшов висновку про відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК, та відмовив у його задоволенні. 
При цьому, перевіряючи доводи захисника ОСОБА_7 щодо недопустимості вищезгаданого протоколу через відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора Бердянської міжрайонної прокуратури від 21 липня 2014 року про оперативну закупку наркотичного засобу у ОСОБА_6 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку про їх безпідставність та звернув увагу, що ніхто з учасників провадження під час судового розгляду не ставив під сумнів наявність постанови прокурора, яка стала підставою для проведення НСРД, не заявляв клопотання про її витребування.
Аналізуючи доводи касаційної скарги, колегія суддів виходить із ч. 2 ст. 290 КПК, де  недвозначно визначено, що прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
За приписами ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Велика Палата Верховного Суду в постановах від 16 жовтня 2019 року у справі №  640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) та від 16 січня 2019 року у  справі №  751/7557/15-к (провадження № 13-37кс18) дійшла висновку про застосування норм права, викладених в ст. 290 КПК, зазначивши, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні. У разі якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК. 
За частино 3 ст. 246 КПК рішення про проведення НСРД приймає слідчий, прокурор,
а у випадках, передбачених цим Кодексом – слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженим із прокурором.
Як вбачається з матеріалів провадження, в ході досудового розслідування 25 липня 2014 року було проведено НСРД у формі оперативної закупки і складено відповідний протокол № 1232. Зі змісту вказаного протоколу видно, що слідчу дію було проведено на підставі постанови прокурора Бердянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_13 від 21 липня 2014 року. Втім у матеріалах кримінального провадження зазначена постанова прокурора відсутня.
На етапі відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК постанову прокурора Бердянської міжрайонної прокуратури ОСОБА_13 від 21 липня 2014 року, серед інших процесуальних підстав для проведення НСРД у формі оперативної закупки, про що йдеться в касаційній скарзі, не було відкрито стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК, оскільки її не було долучено до матеріалів кримінального провадження. 
Не було відкрито стороні захисту таких документів і під час судового розгляду в суді першої та апеляційної інстанцій, на що апеляційний суд належної уваги не звернув, не з`ясував, які обставини перешкодили її відкриттю стороні захисту, через що дійшов передчасного висновку про встановлення місцевим судом доведеності винуватості засудженої на підставі сукупності допустимих доказів, оцінених за правилами ст. 94 КПК, і необґрунтовано погодився з висновками місцевого суду про допустимість протоколу контролю за вчиненням злочину від 25 липня 2014 року № 1232 та доказів, які є похідними від зазначеного протоколу НСРД, а отже, дійшов і дочасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції в цій частині без зміни.
Наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення.
За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог закону, надати правову оцінку всім обставинам, що належать до предмета доказування, ухвалити рішення, яке відповідатиме вимогам статей 370, 419 КПК. При цьому суду
необхідно належно врахувати правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к
(провадження № 13-43кс19) та надати належну оцінку всім доводам, наведеним в апеляційних скаргах обвинуваченої та її захисника.
Твердження захисника про порушення права на захист ОСОБА_6 
під час апеляційного провадження колегія суддів убачає такими, що можуть бути перевірені в ході нового апеляційного розгляду. При цьому слід врахувати зміст статей 46, 47 КПК та вимоги п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 13 лютого 2018 року у справі № 425/915/16-к (провадження № 51-741км17).
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_6 , 
ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 02 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити обвинувачену ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з місця відбування покарання.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                         ОСОБА_3