Єдиний унікальний номер 235/6131/19
Номер провадження 33/804/49/21 

Єдиний унікальний номер 235/6131/19
Номер провадження 33/804/49/21          

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2021 року         місто Бахмут Донецької області

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Смірнова В.В., розглянувши за участю секретаря судового засідання Ямчук О. М., особи, яка подала апеляційну скаргу,           ОСОБА_1 , прокурора Радковського Д. І., апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2020 року, якою в задоволенні заяви ОСОБА_1 про скасування постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2019 року по матеріалам справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції в Донецькій області у відношенні ОСОБА_1 за ч. 2 ст.172-6 КУпАП, відмовлено, 

ВСТАНОВИЛА:

20 листопада 2020 року до Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від ОСОБА_1 надійшла заява про перегляд за виключними обставинами та скасування постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2019 року.
У заяві ОСОБА_1 зазначав, що 10 жовтня 2019 року постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області його визнано винним за ч.2 ст.172-6 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн. Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019 вищезазначене рішення залишено без змін.
Відповідно до положень ч.2 ст.52 Закону України «Про запобігання корупції» (Закон № 1700) у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання доходу, придбання майна або здійснення видатку на суму, що перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, зазначений суб`єкт у десятиденний строк з моменту отримання доходу, придбання майна або здійснення видатку зобов`язаний повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК). Зазначена інформація вноситься до Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та оприлюднюється на офіційному веб-сайті НАЗК. Однак рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону №1700, Кримінального кодексу України №13-рп/2020 від 27.10.2020 р., визнано такою, що не відповідає конституції України (є неконституційною) ч.2 ст.52 Закону № 1700. Зазначені положення Закону №1700 втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення, тобто з 27.10.2020 р. Тобто норма за неналежне виконання, якої його притягнуто до відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП, визнана такою, що не відповідає Конституції України та втратила чинність. З огляду на те, що положення ч.2 ст.52 Закону №1700 безпосередньо застосовувалися судом під час розгляду зазначеної справи, оскільки саме за порушення положень цієї норми його притягнуто до відповідальності, проте визнання цієї норми неконституційною впливає на суть прийнятого рішення та є підставою для перегляду постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019 р. (справа № 235/6131/19) в якості  виключної обставини. 
Негативні наслідки порушення Конституції України не будуть адекватно усунені тільки констатацією невідповідності положень нормативного акта Конституції і не можуть бути виправлені в інший спосіб, окрім як за допомогою повторного судового провадження. Держава має забезпечити ефективне поновлення прав через можливість повторного розгляду справи, під час якого суд загальної юрисдикції, зважаючи на рішення Конституційного Суду України, повинен переглянути судове рішення, яке ґрунтувалося на неконституційних положеннях закону, відповідно до закону, який узгоджується з Конституцією (або без застосування закону, який з Конституцією не узгоджується), та на основі юридичної позиції Конституційного Суду України.
Такий підхід повністю узгоджується з принципом належного урядування. У справі «Лелас проти Хорватії» (заява № 55555/08) ЄСПЛ зазначив, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх правопорушень та уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки, зробленої органами державної влади, повинна нести держава, а помилки не повинні виправлятися за рахунок зацікавленої особи, особливо якщо при цьому немає жодного іншого приватного інтересу. 
Перегляд судових рішень, які ухвалені на підставі положень закону, визнаних неконституційними (конституційними) є одним із проявів «відповідальності» держави та відповідального публічного урядування. У такий спосіб держава виконує свій обов`язок поновити права, які вона сама й порушила, ухваливши акт, який став об`єктом судового конституційного контролю і визнаний неконституційним. 
Гарантуючи таке право особи, законодавець мав на меті забезпечити поновлення порушеного права особи внаслідок застосування у її справі положень закону , які не відповідають Конституції України. Відповідно до ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Тобто на суди покладено обов`язок приймати заяви до розгляду навіть у випадку відсутності у законі спеціального положення про судовий захист. 
Названа норма Конституції України відповідає зобов`язанням України, які виникли, зокрема, у зв`язку з ратифікацією Україною Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, Конвенції про захист прав та основних свобод людини (Рим, 1950 рік), що згідно зі ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства України. 
На це вказується також у Рішенні Конституційного Суду України від 25.12.1997 №9-зп, згідно з яким відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке згідно зі ст.64 Конституції України не може бути обмежене. 
Відповідні рішення Конституційного Суду України констатують можливість перегляду та оскарження судових рішень у всіх випадках, крім тих, коли закон містить пряму і конкретну заборону на такий перегляд та оскарження.
Аналізуючи крізь призму «критеріїв Енгеля» негативні наслідки у разі притягнення до відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.2 ст.172-6 КУпАП, зауважує, що за наведеними критеріями мають застосовуватись правила та гарантії, визначені у якості обов`язкових до дотримання у провадженнях по кримінальним обвинуваченням. Зокрема, аналіз диспозиції та санкції ч.2 ст.172-6 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків. Такі висновки ґрунтуються на суворості стягнення/покарання за вчинення таких діянь, за змістом та розміром тотожні кримінальному покаранню у вигляді штрафу, а так само іншими негативними наслідками, передбаченими профільними законами «Про державну службу», «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру» тощо (як приклад, заборона особі, яку притягнуто до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, займати посади державної служби протягом трьох років з дня притягнення до відповідальності), які за своїм змістом тотожні окремим кримінальним покаранням (позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю) та окремим кримінально-правовим наслідкам (судимість). 
Наведе вказує на те, що при розгляді зазначеного вище правопорушення повинні застосовуватись принципи кримінального судочинства.
Так адміністративний штраф за ч.2 ст.172-6 КУпАП в розмірі 1700 грн.сплачено заявником 15 листопада 2019 р. Тобто, відповідно до ст.39 КУпАП станом на 16.11.2020 заявник вважається таким, що не був підданий адміністративному стягненню. 
Проте відомості про притягнення заявника до адміністративної відповідальності занесені до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відповідно до вимог ст.59 Закону України «Про запобігання корупції». Рішенням НАЗК від 09.02.2018 №166 затверджено Положення  про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відомостей про цих осіб, є ухвала суду про скасування вироку, винесення виправдувального вироку, відновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, скасування постанови про накладення адміністративного стягнення за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення, розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення. Перелік підстав для вилучення з Реєстру відомостей про особу є вичерпним. На сьогоднішній момент притягнення заявника до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-6 КУпАП продовжує мати негативні наслідки (заборона займатися певною діяльністю, обіймати певні посади).
Таким чином рішення Красноармійського міськрайонного суду від 10.10.2020 досі перебуває на виконанні. 
За таких обставин провадження у справах про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-6 КУпАП вважається кримінальним у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, до нього мають застосовуватися норми кримінального процесуального законодавства, які передбачають перегляд рішення за виключними обставинами та містять перелік даних обставин. Відповідно до положень ст.459 та 460 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за виключними обставинами за відповідною заявою учасників судового провадження. Відповідно до п.1 ч.5 ст.461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами може бути подано протягом тридцяти днів із дня  офіційного оприлюднення рішення Конституційного Суду України, яким встановлено неконституційність закону, іншого правового акту чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи. 
Заявник вважає, що визнання неконституційною норми, за порушення якої його притягнуто до відповідальності, є виключною обставиною, а з урахуванням «кримінальної» суті названого правопорушення, заява про перегляд постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10.10.2019 має розглядатись судом із застосуванням положень кримінального процесуального законодавства.
Постановою судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2020 року в задоволенні заяви ОСОБА_1 про скасування постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2019 року по матеріалам справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції в Донецькій області у відношенні ОСОБА_1 за ч. 2 ст.172-6 КУпАП, відмовлено.
Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій прохає постанову скасувати  та задовольнити його заяву про перегляд за виключними обставинами.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ним зверталася увага суду щодо існування негативних наслідків, яких зазнає особа, притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-6 КУпАП, які не пропорціональні шкоді, яка настала або могла настати у разі вчинення відповідних діянь. Він, не спричинивши ніякої шкоди ані державі, ані суспільству, зазнає негативні наслідки передбаченими профільними законами «Про державну службу», «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру», які порушують його право на працю, гарантоване ст. 43 Конституції України. Проте суд зазначеним доводам ніякої оцінки не надав. 
Крім того зазначає, що рішення про визнання закону повністю або в частині неконституційним має перспективну дію. Для учасників су4дової справи, у якій застосовано неконституційний закон, законодавство України передбачає спеціальний інструмент захисту їхніх прав – перегляд справи за виключними обставинами. 
Заслухавши ОСОБА_1 , який підтримав апеляційну скаргу та прохав її задовольнити, прокурора, який прохав відмовити в задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, оцінивши надані докази за внутрішнім переконанням в сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, прихожу до наступних висновків.
Відповідно ч. 1 ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, а згідно положень ст. 9 Конституції України, ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» та ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» усталена судова практика ЄСПЛ є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.
Завданням КУпАП є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1), а завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245).
Аналізуючи положення міжнародних актів, КСУ у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011) наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні Суд поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності. 
Апеляційний суд, виходячи із правової позиції ЄСПЛ, який за певних умов також поширює стандарти Конвенції для кримінального провадження і на справи про адміністративні правопорушення (рішення від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12); рішення від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine), заява № 16347/02); рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03), зазначає, що на цю категорію справ поширюються гарантії ст. 6 Конвенції, що у свою чергу надає можливість апеляційному суду застосувати аналогію закону при перегляді постанови судді суду першої інстанції за виключними обставинами, тобто застосувати у межах своєї компетенції до КУпАП інші норми закону, зокрема положення КПК, які регламентують відповідні правовідносини, так як КУпАП не передбачає порядку і процедури перегляду справ за виключними обставинами, хоча згідно міжнародних норм права це є невід`ємним правом особи (правом на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції), а для суддів усіх інстанцій важливим елементом законного і справедливого правосуддя, оскільки мова не йде про норми, які встановлюють виключення або спеціальне правове регулювання.
Відповідно ч. 1 ст. 459 КПК, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за виключними обставинам, а згідно ч. 3 цієї норми закону виключними обставинами визнаються, зокрема п. 1) встановлена КСУ неконституційність, конституційність закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого судом при вирішенні справи. 
Заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами може бути подано протягом 30-ти днів із дня офіційного оприлюднення відповідного рішення КСУ (ч. 1 ст. 461 КПК). 
За наслідками провадження суд має право скасувати судове рішення та ухвалити нове рішення або залишити заяву про перегляд судового рішення за виключними обставинами без задоволення (ч. 1 ст. 467 КПК).
Постановою Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2019 р., яка постановою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019 залишена без змін, ОСОБА_1 визнано винним за ч.2 ст. 172-6 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що складає 1700 грн. 
Обґрунтовуючи свою заяву ОСОБА_1 просить застосувати аналогію права, посилаючись при цьому на практику ЄСПЛ, і переглянути зазначену постанову судді. При цьому виключною обставиною ОСОБА_1 зазначає рішення Конституційного Суду України від 27.10.2020 № 13-р/2020 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України  «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України (справа № 1-24/2020 (393/20), яким визнано неконституційними п. 6, 8 ч. 1 ст. 11, п. 1, 2, 6-10-1, 12, 12-1 ч. 1, ч. 2-5 ст. 12, ч. 2 ст. 13, ч. 2 ст. 13-1, ст. 35, абз. 2-3 ч. 1 ст. 47, ст. 48-51, ч. 2-3 ст. 52, ст. 65 ЗУ «Про запобігання корупції», ст. 366-1 КК, і такими, що втрачають чинність з дня ухвалення цього рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення КСУ рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення. Аналогічне положення міститься у ст. 91 Закону України від 13 липня 2017 року № 2136-VIII «Про Конституційний Суд України». Окрім цього у ст. 97 цього Закону визначено, що КСУ у рішенні, висновку може встановити порядок і строки їх виконання.
Рішенням КСУ у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України «Про чинність Закону України «Про Рахункову палату», офіційного тлумачення положень ч. 2 ст. 150 Конституції України, а також ч. 2 ст. 70 Закону України «Про Конституційний Суд України» стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень Конституційного Суду України) від 14 грудня 2000 року (справа № 1-31/2000) визначено, що рішення КСУ мають пряму дію.
Таким чином, аналіз норм розділу ХІІ Конституції України («Конституційний Суд України») та Закону України від 13 липня 2017 року № 2136-VIII «Про Конституційний Суд України» дає підстави дійти висновку про те, що рішення КСУ має пряму (перспективну) дію в часі і застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення КСУ, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення КСУ.
Тобто рішення КСУ поширюється на правовідносини, які виникли після його ухвалення, а також на правовідносини, які виникли до його ухвалення, але продовжують існувати (тривають) після цього. Водночас чинним законодавством визначено, що Конституційний Суд України може безпосередньо у тексті свого рішення встановити порядок і строки виконання ухваленого рішення.
Встановлена КСУ неконституційність (конституційність) закону, іншого правового акта чи їх окремого положення, застосованого (не застосованого) судом при вирішенні справи, має значення, перш за все, як рішення загального характеру, яким визначається правова позиція для вирішення наступних справ, а не як підстава для перегляду справи із ретроспективним застосуванням нової правової позиції і зміни таким чином стану правової визначеності, вже встановленої остаточним судовим рішенням (п. 9.9 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29 жовтня 2019 року у справі № 922/1391/18).
У рішенні Конституційного Суду України від 27.10.2020 № 13-р/2020 відсутні положення, які б дозволили зробити висновок про його поширення на правовідносини, які припинилися на момент його ухвалення. Натомість у резолютивній частині цього рішення чітко вказано про те, що положення ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.
Станом на день прийняття суддею Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 жовтня 2019 року, ч. 2 ст. 52 Закону України «Про запобігання корупції» щодо зобов`язання суб`єкта декларування у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна письмово повідомити про це НАЗК у разі суттєвої зміни у майновому стані суб`єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року неконституційною не визнана, тобто на момент ухвалення рішення суддею застосовано чинні норми КУпАП і зазначені положення Закону. При цьому постанова місцевого суду, яка постановою Донецького апеляційного суду від 11.11.2019, залишена без змін, набрала законної сили, заявником сплачено штраф, тобто судове рішення виконане.
Ураховуючи, що рішення КСУ має пряму (перспективну) дію, тобто поширюється на правовідносини, що виникли або тривають після його ухвалення (за винятком тих випадків, якщо інше встановлено КСУ безпосередньо у тексті ухваленого рішення), суддя місцевого суду дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про перегляд за виключними обставинами постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10жовтня 2019 року.
Зазначене повністю кореспондується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду від 18.11.2020 у справі № 4819/49/19, в якій суд з цих же підстав відмовив у задоволенні заяви про перегляд ухвали Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.10.2019 за виключними обставинами.
Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Пономарьов проти України» від 03.04.2008 (заява № 3236/03), жодна із сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її рішення.
Довід апеляційної скарги про зазнавання заявником негативних наслідків, зокрема про порушення його право на працю, не беруться до уваги, судом надана оцінка даному твердженню заявника, а саме суддя зазначив, що норми статті 59 Закону України «Про запобігання корупції» не визнані неконституційним жодним рішенням Конституційного Суду України.
За таких обставин, вважаю, що апеляційна скарга заявника ОСОБА_1   задоволенню не підлягає, постанову Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 грудня 2020 року  необхідно залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. 467 КПК України, суддя апеляційного суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Постанову судді Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від          22 грудня 2020 року, якою в задоволенні заяви ОСОБА_1 про скасування постанови Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від             10 жовтня 2019 року по матеріалам справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління захисту економіки в Донецькій області Департаменту захисту економіки Національної поліції в Донецькій області у відношенні ОСОБА_1 за ч. 2 ст.172-6 КУпАП, відмовлено – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя 
Донецького апеляційного суду                         В. В. Смірнова