П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

22 січня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/3237/19	
Головуючий в 1 інстанції: Цховребова М.Г.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,
суддів Косцової І.П. та Осіпова Ю.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року (суддя Цховребова М.Г., м. Одесса, повний текст рішення складений 28 листопада 2019 року) по справі за адміністративним позовом Приморської районної адміністрації Одеської міської ради до ОСОБА_1 , за участю третьої особи ОСОБА_3 , про зобов`язання вчинити певні дії,-
В С Т А Н О В И В:
30 травня 2019 року Приморська районна адміністрація Одеської міської ради звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до ОСОБА_1 , за участю третьої особи ОСОБА_3 , в якому просила зобов`язати відповідача за власні кошти привести самовільно реконструйовану частину квартири АДРЕСА_1 , в первинний стан, шляхом проведення демонтажу балкону.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року адміністративний позов Приморської районної адміністрації Одеської міської ради був задоволений. Зобов`язано ОСОБА_1 за власні кошти привести самовільно реконструйовану частину квартири АДРЕСА_1 , в первинний стан, шляхом проведення демонтажу балкону.
Не погоджуючись із постановленим у справі судовим рішенням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 подали апеляційні скарги, у яких, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, а також неповне з`ясування обставин справи, просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити у задоволенні позову Приморської районної адміністрації Одеської міської ради.
В доводах апеляційних скарг зазначено, що судом першої інстанції розглянуто справу без залучення іншої особи ( ОСОБА_2 ), яка є співвласником квартири. Крім того, справу розглянуто без належного повідомлення відповідача про судовий розгляд.
Також апелянти вказують на те, що судом першої інстанції зобов`язано відповідача провести демонтаж балкону, при цьому не визначено, який саме із трьох наявних у квартирі балконів).
Окрім того, апелянти зазначають, що у позивача взагалі відсутні повноваження щодо видання приписів стосовно усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційних скарг, відзиву на них, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, громадянка ОСОБА_1 є власницею частини комунальної квартири АДРЕСА_1 .
19.12.2018 року комісією в складі начальника дільниці №7 КП ЖКС «Порто-Франківський» та двох майстрів ПУ №7 складено акт обстеження про те, що виходом на місце за адресою АДРЕСА_2 ОСОБА_4 проведено влаштування балкону 1.5х2.10, дозвільні документи відсутні (а.с.16).
19 грудня 2018 року Комунальним підприємством «Житлово-комунальний сервіс «Порто-Франківський» видано припис відповідачці про те, що їй необхідно в терміновому порядку припинити будівельні роботи: улаштування балкону 1.50х2.10, провести демонтаж балкону і надати дозвільні документи на роботи протягом 3-х днів на виробничу дільницю №7 КП ЖКС «Порто-Франківський» (а.с.17).
20.12.2018 року до позивача надійшла доповідна директора Комунального підприємства «Житлово-комунальний сервіс «Порто-Франківський», вих. №3315/11 (а.с.15), з проханням прийняти розпорядження про приведення квартири АДРЕСА_1 , в первинний стан, у зв`язку з тим, що власником квартири АДРЕСА_1 , виконані роботи з улаштування балкону розмірами 1,5х2,1 м.
01.02.2019 року позивач, керуючись положенням про Приморську районну адміністрацію Одеської міської ради, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 26.04.2017 року за №1934-VII, видав розпорядження №37 «Про приведення самовільно реконструйованої частини квартири АДРЕСА_1 , в первинний стан» (а.с.14).
У зв`язку з невиконанням вказаних припису та розпорядження позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи адміністративний позов Приморської районної адміністрації Одеської міської ради суд першої інстанції виходив з того, що відповідачкою вчинено влаштування балкону без дозвільних документів та не виконано вимогу щодо приведення самовільно реконструйованої частини квартири в добровільному порядку, а також того, що позивачем виконано усі вимоги будівельного законодавства щодо дій, які передують зверненню органів владних повноважень до суду.
Проте, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг дають підстави для висновку, що суд першої інстанції при ухваленні рішення допустив неповне з`ясування обставин справи та порушення норм процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги підлягають задоволенню.
Так, відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Частинами першою статті 100 Житлового кодексу Української РСР (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин; далі - ЖК) передбачено, що переобладнання і перепланування жилого приміщення допускаються за згодою наймача, членів сім`ї, які проживають разом з ним, та наймодавця і з дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів.
За приписами статті 152 ЖК переобладнання і перепланування жилого будинку (квартири), що належить громадянинові на праві приватної власності, провадяться з дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів.
Згідно з пунктом 1.4.1 Правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій, затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 17 травня 2005 року №76 (зареєстровано у Міністерстві юстиції України 25 серпня 2005 року за №927/11207; далі - Правила), переобладнання і перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень дозволяється робити після одержання дозволу виконавчого комітету місцевої Ради народних депутатів відповідно до законодавства.
Відповідно до абзацу 4 пункту 4 Правил користування приміщеннями житлових будинків і гуртожитків, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 8 жовтня 1992 року №572, власники, наймачі (орендарі) приміщень житлових будинків і гуртожитків мають право на переобладнання і перепланування житлових і підсобних приміщень, балконів і лоджій за відповідними проектами без обмеження інтересів інших громадян, які проживають у будинку, гуртожитку, з дозволу власника будинку (квартири), власника гуртожитку (житлового приміщення у гуртожитку) та органу місцевого самоврядування, що видається в установленому порядку.
Так, відповідно до пункту 1.4.5 Правил для одержання дозволу на переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень їх власник або уповноважена ним особа, наймач (орендар) приміщення за згодою його власника подають до органу місцевого самоврядування заяву про надання дозволу на переобладнання або перепланування та, у разі необхідності, можуть подаватися такі документи: копія свідоцтва на право власності або договору найму (оренди) приміщення; копія поповерхових планів, завірених в установленому порядку; проект переобладнання або перепланування жилих будинків, жилих і нежилих у жилих будинках приміщень, погоджений в установленому порядку; згода власників, співвласників (наймачів) або уповноважених ними осіб на переобладнання та перепланування приміщень, що перебувають у їх спільній власності.
Власник, наймач (орендар) жилого будинку, жилого чи нежилого у жилому будинку приміщення, що припустив самовільне переобладнання або перепланування, що призводить до порушення конструктивних елементів або засобів протипожежного захисту, зобов`язаний за свій рахунок привести це приміщення до попереднього стану (пункт 1.4.6 Правил).
Згідно з частиною першою статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Відповідно до частини сьомої статті 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.
Частиною третьою статті 100 ЖК встановлено, що наймач, який допустив самовільне переобладнання чи перепланування жилого або підсобного приміщення, зобов`язаний за свій рахунок привести приміщення у попередній стан.
Системний аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку про те, що сторонами правовідносин щодо переобладнання квартири є суб`єкт владних повноважень з однієї сторони та власник квартири з іншої.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно Витягу з державного реєстру речових прав про реєстрацію права власності від 11.12.2018 року індексний номер 148960111 ОСОБА_1 на підставі договору дарування, посвідченого приватним нотаріусом ОМНО Луняченко Н.В. 21.08.2018 року реєстр. №1858, належить 283/1000 частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 148 кв.м, житловою площею 87,7 кв.м. Згідно Витягу з державного реєстру речових прав про реєстрацію права власності від 11.12.2018 року індексний номер 148960369 ОСОБА_1 на підставі договору дарування посвідченого державним нотаріусом Другої одеської державної нотаріальної контори Масловою М.В. 25.09.2015 року реєстр. №1-1995 належить 218/1000 частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 загальною площею 148 кв.м, житловою площею 87,7 кв.м.
При цьому, згідно вищевказаного Витягу, власником 273/1000 частки квартири за адресою: АДРЕСА_3 є ОСОБА_2 та власником 218/1000 частки квартири є ОСОБА_5 .
Водночас, відповідачем у справі виступає лише ОСОБА_1 . Інші власники, на права яких безпосередньо впливає судове рішення щодо приведення об`єкта до попереднього стану, до розгляду справи судом не залучено ні в якості відповідачів, ні в якості третіх осіб.
За приписами ч. ч. 3, 4 ст. 48 КАС України якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до ухвалення рішення у справі за згодою позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі, якщо це не потягне за собою зміни підсудності адміністративної справи. Суд має право за клопотанням позивача до ухвалення рішення у справі залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позивач не згоден на заміну відповідача іншою особою, суд може залучити цю особу як другого відповідача.
За змістом ч. 6 ст. 48 КАС України після заміни сторони, залучення другого відповідача розгляд адміністративної справи починається спочатку.
За правилами ч. 7 ст. 48 КАС України заміна відповідача допускається лише до ухвалення рішення судом першої інстанції
Слід також зазначити, що визначення відповідачів, предмета та підстав позову є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів і обґрунтованості позову - обов`язок суду, який виконується під час розгляду справи (пункт 41 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі №523/9076/16-ц провадження №14-61цс18). 
Однак, як вбачається до матеріалів справи, судом першої інстанції не приймалось ухвали про залучення до участі у справі інших відповідачів. При цьому, суд апеляційної інстанції позбавлений права здійснювати заміну неналежної сторони по справі або залучати до участі у справі другого відповідача.
Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не встановивши фактичні обставини, які мають значення для справи та не здійснивши залучення до участі у справи інших відповідачів, яке, в силу обмежень, встановлених статтею 48 КАС України, могло бути проведено виключно судом першої інстанції, допустив порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та відмови у задоволенні позову.
Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судом першої інстанції належним чином не повідомлено відповідача про час та місце розгляду справи.
Так, у матеріалах справи містяться конверти з відміткою «за закінченням строку зберігання» (а.с. 34, 44, 48, 67, 70, 88, 91). 
Проте, вказані підстави не є доказом належного повідомлення про виклик сторони до суду.
За правовим висновком Верховного Суду у постанові від 26.11.2020 року по справі №522/106/15 поштові відправлення з відміткою служби поштового зв`язку «за закінченням встановленого строку зберігання» не є підтвердженням повідомлення сторони належним чином, а розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Конституційне право на участь у судовому розгляді, у тому числі бути належним чином повідомленим про дату судового розгляду, не може вважатися формальним – це є порушенням зазначених вимог законодавства та підставою для безумовного скасування судового рішення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02 червня 2020 року у справі № 910/17792/17.
Разом з тим, ЄСПЛ у справі «Созонов та інші проти України» зазначив, що загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. ЄСПЛ дійшов висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати, чи були повістки або інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію в тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.
Крім того, за приписами глави 7 КАС України, процесуальним законодавством передбачені такі способи судових викликів та повідомлень як повідомлення шляхом надсилання тексту повістки електронною поштою, факсимільним повідомленням (факсом, телефаксом), телефонограмою або через оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України.
Проте, в матеріалах справи відсутні докази вжиття судом першої інстанції інших способів сповіщення окрім надсилання поштової кореспонденції.
За таких обставин колегія суддів вважає, що наявні підстави стверджувати про невідповідність рішення суду вимогам законності та обґрунтованості.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не повністю з`ясував обставини справи та допустив порушення норм процесуального права, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною 3 ст. 317 КАС України установлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо, в тому числі…3) справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою; 4) суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.
Відтак, апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити повністю.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2019 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову Приморської районної адміністрації Одеської міської ради до ОСОБА_1 , за участю третьої особи ОСОБА_3 , про зобов`язання відповідача за власні кошти привести самовільно реконструйовану частину квартири АДРЕСА_1 , в первинний стан, шляхом проведення демонтажу балкону.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                                                                І.П.Косцова
Суддя                                                                                Ю.В.Осіпов