ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"22" лютого 2021 р.           Справа№ 910/17436/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мартюк  А.І.
суддів:            Алданової  С.О. 
          Андрієнка  В.В. 
 
при секретарі          ГуцалО.В.
за участю представників зазначених в протоколі від 22.02.2021р.

розглянувши у відкритому судовому 
засіданні апеляційну 
скаргу          Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА"
на рішення          Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року 
у справі          № 910/17436/20 (суддя Гумега О.В.) 
за позовом          Міністерства оборони України  
до                    Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА 
                    ЗАОЩАДЖЕНЬ"  
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА"
про                    стягнення 636 791,33  грн,

ВСТАНОВИВ:

Міністерство оборони України звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" про стягнення 636 791,33 грн суми банківської гарантії № 2177/20-ТГ, виданої Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" 19.02.2020.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ "ПОНТЕМ.УА" як учасником та переможцем у процедурі закупівлі UA-2020-02-04-001561-b разом із ціновою пропозицією надано Міністерству як замовнику процедури закупівлі електронну Гарантію № 2177/20-ТГ від 19.02.2020, видану Банком (далі - Гарантія). У зв`язку з настанням гарантійного випадку згідно умов Гарантії, Міністерством  на адресу Банку направлено вимогу від 24.03.2020 № 286/6/2061 про перерахування коштів у сумі 636 791,33 грн з посиланням на те, що Товариством з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" не підписано договір, а саме останній відмовився від підписання договору. Натомість Банк листом № 05-1/04/2314 від 06.04.2020 повідомив Міністерство про відмову у її задоволенні, що стало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року у справі №910/17436/20 позов задоволено повністю. Стягнуто з Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" на користь МІНІСТЕРСТВА ОБОРОНИ УКРАЇНИ 636 791,33 грн. (шістсот  тридцять шість тисяч сімсот дев`яносто одну гривню 33 коп.) суми банківської гарантії та 9 551,90 грн. (дев`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят одну гривню 90 коп.) судового збору. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року у справі №910/17436/20 та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Міністерства оборони України про стягнення 636 791,33 грн, суми банківської гарантії №2177/20-ТГ від 19.02.2020 року з Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ".
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи, а також невірно застосовано норми процесуального та матеріального права, що призвело до прийняття невірного рішення.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.01.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Мартюк А.І., судді Алданова С.О., Андрієнко В.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.01.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року у справі №910/17436/20, розгляд справи призначено на 03.02.2021 року. Витребувано з Господарського суду міста Києва справу №910/17436/20 за позовом Міністерства оборони України до Акціонерного товариства "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" про стягнення 636 791,33 грн,
26.01.2021 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній підтримує доводи викладені в апеляційній скарзі, та просить суд апеляційну скаргу третьої особи задовольнити, а рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року у справі №910/17436/20 скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
03.02.2021 року через управління автоматизованого документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представників сторін та третьої особи надійшли заяви про відкладення розгляду справи.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.02.2021 року розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" на 22.02.2021р., в зв`язку з неявкою сторін та не надходженням справи № 910/17436/20 з Господарського суду м. Києва.
Представники відповідача та третьої особи у поясненнях наданих у судовому засіданні, підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі, просили суд її задовольнити, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2020 року у справі №910/17436/20 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимогах відмовити повному обсязі.
Представник позивача у поясненнях, наданих у судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.
Міністерством оборони України відповідно до положень Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" у лютому 2020 оголошено проведення переговорної процедури закупівлі (далі - Закупівля) послуг з організації харчування (код ДК 55320000-9) (послуги з харчування (годування), забезпечення харчовими продуктами особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах). В електронній системі закупівель Закупівлі присвоєно номер UA-2020-02-04-001561-b (ідентифікатор в системі закупівель - cdc481768874464a83b1151e1580a724).
Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" (далі - Учасник, третя особа, ТОВ "ПОНТЕМ.УА") заявило про свої наміри про участь в Закупівлі та подало передбачені умовами Закупівлі документи.
За умовами проведення Закупівлі позивачем як замовником Закупівлі вимагалося внесення учасниками забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка повинна була бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених умовами Закупівлі, відшкодувати на рахунок Міністерства кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції в розмірі 636  791 грн 33 коп. та підписана електронним цифровим підписом або кваліфікованим електронним цифровим підписом, або електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи.
Гарантія повинна містити:
назву документа - "Гарантія" (банківська гарантія або Гарантія забезпечення цінової пропозиції);
номер, дату та місце складання;
повну або скорочену назву принципала [для фізичної особи-підприємця - прізвище, ім`я, по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)], його місцезнаходження;
суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу;
номер та назву процедури закупівлі, що оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу;
назву бенефіціара, його місцезнаходження - "Міністерство оборони України, Повітрофлотський проспект, 6, м. Київ, 03168",
назву банку бенефіціара - його назву та адресу: "Державна казначейська служба України в м. Києві, вул. Бастіонна, 6, м. Київ, 01014, МФО 820172, р/р № НОМЕР_1 ";
назву банку-гаранта;
термін дії або строк дії гарантії;
умови, за яких надається право вимагати платіж;
умови, за яких можна вносити зміни до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом.
Строк дії банківської гарантії повинен бути не меншим ніж строк дії забезпечення цінової пропозиції.
19.02.2020 на виконання Учасником умов Закупівлі щодо надання електронної банківської гарантії Акціонерним товариством "БАНК ІНВЕСТИЦІЙ ТА ЗАОЩАДЖЕНЬ" в інтересах Учасника надано позивачу електронну банківську гарантію №2177/20-ТГ (далі - Гарантія), за умовами якої відповідач гарантував позивачу виплату суми, що складає 636 791,33 грн протягом 5 банківських днів після одержання від позивача викладеної українською мовою, підписаною уповноваженою особою позивача та направленої за адресою відповідача до закінчення строку дії Гарантії письмової вимоги.
Така письмова вимога мала містити заяву про те, що Учасник не виконав свої зобов`язання по Закупівлі у таких випадках:
- відмови або неучасті в переговорах, призначених позивачем, у визначену позивачем дату їх проведення, та/або
- непідписання Учасником, який став переможцем Закупівлі, договору про закупівлю у визначені позивачем терміни, та/або
- ненадання Учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та/або
- ненадання переможцем Закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошення про проведення відбору.                    
Загальна сума Гарантії за її умовами залишалася незмінною.
Строк дії Гарантії - з 19.02.2020 - по 23.06.2020 включно.
Зобов`язання відповідача за Гарантією припинялися на підставі:
- сплати позивачу загальної суми Гарантії,
- закінчення строку, на який видана Гарантія,
- відмови позивача від своїх прав за Гарантією,
- закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції,
- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем Закупівлі,
- відкликання цінової пропозиції до закінчення строку її подання,
- закінчення процедури закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
Згідно протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України щодо результатів переговорів за переговорною процедурою закупівлі послуги з організації харчування (55320000-9) (послуги з харчування (годування), забезпечення харчовими продуктами особового складу та штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах) від 02.03.2020 №75/20/6 Учасника визнано переможцем Закупівлі та оприлюднено цю інформацію на порталі електронної системи закупівель.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" позивач 16.03.2020 листом №286/6/1835 повідомив Учасника про необхідність невідкладно прибути до позивача для підписання договору на закупівлю за результатами проведеної Закупівлі.
16.03.2020 Учасник направив позивачу лист №16/03-1, яким повідомив, що в зв`язку із форс-мажорною ситуацією в країні, пов`язаною із запровадженням карантину для запобігання поширенню коронавірусної інфекції COVID-19, підписання договору про закупівлю за результатами Закупівлі є неможливим. Свою позицію Учасник обґрунтував прийняттям 11.03.2020 Кабінетом Міністрів України постанови №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", припиненням з 17.03.2020 міжнародного сполучення в Україні, відмовою працівників Учасника на відрядження по країні та масові виходи працівників Учасника у відпустки за власний рахунок. Також Учасник вважав, що вказані форс-мажорні обставини звільняють його від гарантійної виплати у зв`язку із неможливістю підписати договір.
19.03.2020 тендерним комітетом позивача, на підставі ч. 15 ст .3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", прийнято рішення, оформлене протоколом №75/20/7, про стягнення з Учасника забезпечення цінової пропозиції по Закупівлі у зв`язку із непідписанням учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником (позивачем) закупівлі терміни.
24.03.2020 позивач направив відповідачу вимогу №286/6/2061 про те, що у зв`язку із настанням гарантійного випадку згідно умов Гарантії, відповідачу слід перерахувати позивачу кошти в сумі 636 791,33 грн. Підстава для гарантійного випадку позивачем визначена як непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури Закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником закупівлі (позивачем) терміни. До вимоги позивачем додано копії Гарантії, витягу з протоколу засідання тендерного комітету позивача №75/20/7 від 19.03.2020, листа Учасника від 16.03.2020 №16/03-1 та довіреності особи, яка підписала вимогу.
Відповідачем 06.04.2020 направлена позивачу відповідь №05-1/04/2314 на вимогу позивача від 24.03.2020, згідно якої відповідач відмовив у задоволенні вимоги. Підставою для відмови, на думку відповідача, стало те, що вимога становить неналежне представлення та не відповідає умовам Гарантії. Відповідач обґрунтував свою вимогу тим, що:
- Учасник (третя особа) у своїй відповіді відповідачу на вимогу позивача заперечує проти задоволення вимоги та зазначає про свою незгоду із вимогою;
- згідно інформації на сайті електронної системи закупівель, позивач не уклав договір про закупівлю із жодним учасником, що є передбаченою Гарантією умовою про припинення зобов`язань відповідача за Гарантією;
- додані до вимоги позивача копії документів не засвідчені належним чином, в тому числі довіреність на особу, яка підписала вимогу.
30.04.2020 позивач на відповідь відповідача №05-1/04/2314 від 06.04.2020 направив відповідачу повторну вимогу (далі - Вимога) про сплату грошових коштів у зв`язку із настанням гарантійного випадку по Гарантії. Повторна Вимога за своїм змістом аналогічна вимозі позивача від 24.03.2020 №286/6/2061. Додатково у супровідному листі до Вимоги позивач зазначив, що копії документів, які додаються до Вимоги, засвідчені відповідно до ДСТУ 4163-2003, та процедура Закупівлі закінчена на стадії "Пропозиції розглянуті", а договір про закупівлю із Учасником не укладено через непідписання Учасником договору про закупівлю.
Позивач на свою Вимогу відповіді від відповідача не отримав, кошти за Гарантією відповідач позивачу не сплатив. Відтак, позивач просить стягнути із відповідача кошти за Гарантією в сумі 636 791,33 грн.
Відповідач не заперечує щодо видачі ним позивачу Гарантії за Учасника на суму 636 791,33 грн, однак позовні вимоги не визнає на підставі наступного:
- Учасник (третя особа) заперечував проти задоволення Вимоги, посилаючись на форс-мажор та істотну зміну обставин;
- відповідно до ч. 1 ст. 516 ЦК України особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. 28.07.2020 Торгово-промисловою палатою України (далі - ТПП України) зроблено висновок №2058/1.2 про те, що у зв`язку із запровадженням в Україні карантину та обмежувальних заходів, направлених на подолання пандемії, які є вимушеними, необхідними, об`єктивними та спричинені обставинами, які є надзвичайними, непередбачуваними та невідворотними, тобто форс-мажорними, за які ТОВ "ПОНТЕМ.УА" не може бути відповідальне, бо вони не залежать від його волі, бажань та дій, і уникнути їх не є можливим при всій його турботливості і обачливості до господарської діяльності, що призвело до неможливості підписання договору про закупівлю по Закупівлі. Враховуючи зміст Вимоги, заперечення Учасника, висновок ТПП України, відповідач вважає, що Вимога становить неналежне представлення, не відповідає умовам Гарантії та не підлягає задоволенню;
- оскільки законодавець пов`язує оплату гарантійної суми з наявністю факту порушення Учасником зобов`язання, позивачем не доведено настання гарантійного випадку за наявності висновку ТПП України від 29.07.2020 №2058/1.2 про істотну зміну обставин.
В обґрунтування апеляційної скарги третя особа проти задоволення позовних вимог, виходячи з наступного:
- Учасник (третя особа) приймав участь в Закупівлі, за результатами проведеної процедури Закупівлі Учасник став її переможцем;
- у зв`язку із введення 11.03.2020 на всій території України карантину, припинення приміського, міжміського і міжобласного сполучення, унеможливило надання послуг, які були предметом Закупівлі, через неможливість відправлення у відрядження працівників Учасника для організації і виконання послуг по Закупівлі;
- 16.03.2020 Учасником була відкликана цінова пропозиція, про що позивачу направлено лист та обґрунтовано неможливість підписати договір про закупівлю через наявність форс-мажорних обставин;
- позивач, в зв`язку із відмовою Учасника від підписання договору про закупівлю, повинен був укласти такий договір з іншим учасником, що позивачем не було зроблено;
- позивачем у позові не зазначено про те, чим саме були порушені права позивача у зв`язку із неукладенням із Учасником договору про закупівлю, оскільки 30.03.2020 був прийнятий Закон, яким позивачу дозволено продовжити дію договорів (в тому числі й тих, які були предметом Закупівлі), укладених у 2019 році, на 2020 рік;
- аналогічно до позиції відповідача, третьою особою зазначено, що враховуючи зміст Вимоги, заперечення Учасника, висновок ТПП України, третя особа вважає, що Вимога становить неналежне представлення, не відповідає умовам Гарантії та не підлягає задоволенню;
- відповідно до висновку ТПП України від 28.07.2020 №2058/1.2, у зв`язку із запровадженням в Україні карантину та обмежувальних заходів, направлених на подолання пандемії, які є вимушеними, необхідними, об`єктивними та спричинені обставинами, які є надзвичайними, непередбачуваними та невідворотними, тобто форс-мажорними, за які ТОВ "ПОНТЕМ.УА" не може бути відповідальне, бо вони не залежать від його волі, бажань та дій, і уникнути їх не є можливим при всій його турботливості і обачливості до господарської діяльності, що призвело до неможливості підписання договору про закупівлю по Закупівлі. Третя особа також вважає, що вказаний висновок ТПП України підтвердив, що обставини, які склалися, є форс-мажорними, за які третя особа не повинна нести відповідальність, а отже, стягнення банківської гарантії є безпідставним.
Відповідно до ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Згідно зі ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією.
Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України  (далі - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
Суд зазначає, що відповідальність гаранта перед кредитором носить грошовий характер. При порушенні боржником основного зобов`язання гарант повинен сплатити грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до п. 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою НБУ 15.12.2004 № 639 (далі - Положення) гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Відповідно до п. 5 розділу 1 Положення банк-гарант може надавати такі види гарантій: платіжні гарантії, гарантії повернення авансового платежу, тендерні гарантії (гарантії забезпечення пропозиції), гарантії виконання, гарантії повернення позики тощо.
Відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Суд зазначає, що гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником. Проте, особливістю гарантії є те, що її чинність не залежить від дійсності або чинності основного зобов`язання, що забезпечується гарантією. Отже, гарантійне зобов`язання носить самостійний, автономний характер по відношенню до основного зобов`язання.
Водночас, оскільки гарант відповідає перед кредитором за порушення основного зобов`язання боржником, законне право вимоги кредитора до гаранта може виникнути лише у випадку невиконання або неналежного виконання зобов`язання боржником.
Відповідно до ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі (ч. 1). До вимоги додаються документи, вказані в гарантії (ч. 2). У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією (ч. 3). Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано (ч. 4). Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією (ч. 5).
Таким чином, зобов`язання гаранта здійснити його виконання відповідно до умов гарантії виникає після порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. При цьому, для пред`явлення гаранту вимоги кредиторові достатньо лише факту порушення боржником виконання основного зобов`язання.
Гарантією за Закупівлею відповідачем гарантувалося позивачу сплата 636 791,33 грн протягом 5 банківських днів після одержання відповідачем викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги позивача, в якій позивач заявляє про невиконання Учасником своїх зобов`язань, передбачених умовами Закупівлі, зокрема, при непідписанні учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені позивачем терміни.
Колегією суддів за результатом детального аналізу заяв по суті справи вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про стягнення з відповідача коштів за Гарантією в розмірі 636 791,33 грн., оскільки Учасник став переможцем переговорної процедури закупівлі, позивачем Учаснику були визначені терміни на підписання договору про закупівлю, Учасник не підписав у визначені позивачем терміни договір про закупівлі, то має місце порушення гарантійних умов, передбачених Гарантією.
Щодо доводів відповідача та третьої особи про не підписання третьою особою договору про закупівлю за наявності форс-мажорних обставин, суд зазначає наступне.
Відповідно до ст. 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили.
Частина 2 ст. 218 ГК України визначає, зокрема, що у разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Статтею 141 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" визначено, що Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Відповідачем та третьою особою суду не надано сертифікат Торгово-промислової палати України (чи регіональної ТПП) про існування в третьої особи форс-мажорних обставин, які б унеможливили укладення третьою особою із позивачем договору про закупівлю.
Висновок ТПП України від 28.07.2020 №2058/1.2 не є висновком (сертифікатом) про форс-мажорні обставини, а є, за своєю суттю, дослідженням на предмет наявності чи відсутності істотних змін обставин. Зазначений висновок ТПП України від 28.07.2020 №2058/1.2 не є висновком експерта в розумінні вимог ст. 98 та ст. 101 ГПК України.
Ні відповідачем, ні третьою особою суду не надано, а в матеріалах справи відсутні, сертифікати Торгово-промислової палати України про засвідчення форс-мажорних обставин, які б унеможливили підписання третьою особою договору про закупівлю у визначені позивачем терміни. Також відповідачем, третьою особою не надано доказів та не обґрунтовано існування форс-мажорних обставин, які б унеможливили підписання третьою стороною із позивачем договору про закупівлю.
Суд зазначає, що доводи відповідача, третьої особи про відсутність підстав з оплати Гарантії через існування у третьої особи форс-мажорних обставин та істотну зміну обставин, не стосуються умов гарантійного випадку (непідписання договору про закупівлю) та предмету позову, а стосуються майбутніх зобов`язань третьої особи по договору про закупівлі у випадку укладення такого договору.
Відповідачем не надано належних та допустимих доказів існування обставин непереборної сили, внаслідок яких відповідач позбавлений можливості виконати свої зобов`язання за Гарантією. Наведені відповідачем обґрунтування своєї позиції не кореспондуються із гарантійними зобов`язаннями відповідача за Гарантією.
Відповідно до ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Вимоги ст. 652 ЦК України при виникненні певних обставинах можуть застосовуватися сторонами укладеного договору. Посилання відповідача та третьої особи на існування істотної зміни обставин, які унеможливлять виконання третьою особою договору про закупівлю, не є предметом позовних вимог, оскільки порушення зобов`язань відповідача полягає у невиплаті гарантійного забезпечення саме через непідписання третьою особою договору на закупівлю, а не через невиконання третьою особою зобов`язань по договору про закупівлі, який сторонами ще не укладений.
Судом встановлено, що здійснюючи Закупівлю, позивач мав сподівання і розраховував на отримання замовлених послуг. Третя особа, здійснюючи свою господарську діяльність на власний ризик, прийняла участь в Закупівлі та прийняла передбачені умовами Закупівлі зобов`язання, зокрема і щодо підписання договору про закупівлю при визначенні третьої особи переможцем. В свою чергу, відповідач прийняв на себе зобов`язання сплатити позивачу кошти при настанні гарантійного випадку.
Складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (абзац третій пункту 4 мотивувальної частини  Рішення Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 року № 8-рп/2005).
Колегією суддів за результатом детального аналізу заяв по суті справи дійшла висновку, що суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог.
Водночас вимога пункту 1 статті 6 названої Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітися як обов`язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.
Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Третьою особою та відповідачем надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи позивача.
Згідно зі ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Статтями 76, 77 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставин, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Отже, обставини викладені Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду даної справи.
Зважаючи на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду м. Києва від 18.12.2020 р. у справі № 910/17436/20 прийняте з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, та з додержанням норм матеріального й процесуального права, у зв`язку із чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" не підлягає задоволенню.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА".
Керуючись ст.ст. 129, 270, 275, 276, 281, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду м. Києва від 18.12.2020 р. у справі № 910/17436/20 - без змін.
2. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ПОНТЕМ.УА". 
3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах в порядку і строки, визначені в ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України. 
Повний текст постанови складено 02.03.2021р. 

Головуючий суддя                                                            А.І. Мартюк 

Судді                                                                                С.О. Алданова

                                                                                В.В.Андрієнко