ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
22 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 481/1754/18

провадження № 51-1579 кмо 20
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого         ОСОБА_1 ,
суддів:                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , 
за участю:
секретаря судового засідання            ОСОБА_8 ,
прокурора                                        ОСОБА_9 ,
в режимі відеоконференції       
захисника                                         ОСОБА_10 ,
засудженого                                     ОСОБА_11 
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого 
ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в його інтересах на вирок Миколаївського апеляційного суду від 23 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150270000506, за обвинуваченням
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 11 червня 2019 року ОСОБА_11 було засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавлення права керувати транспортними засобами.
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_11 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задоволено частково, постановлено стягнути із ОСОБА_11 на її користь 44 870 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, а в задоволенні вимог щодо стягнення з обвинуваченого щомісячної допомоги на утримання неповнолітньої дитини відмовлено.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Миколаївський апеляційний суд 23 січня 2020 року скасував вирок місцевого суду в частині заходу примусу й ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 286 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки без позбавлення права керувати транспортними засобами. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, установлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він 20 серпня 2018 року, вночі, усупереч вимогам пп. «а» п. 2.1 Правил дорожнього руху України (далі – ПДР), тобто не маючи права керувати транспортним засобом, керував технічно несправним автомобілем 
«Opel Vektra 2. ODTL KOMBI», д/н НОМЕР_1 , та рухаючись по автодорозі Р-55 Новий Буг – Вознесенськ в Новобузькому районі Миколаївської області у напрямку м. Новий Буг зі швидкістю близько 100 км/год, грубо порушуючи вимоги пп. «б» п. 2.3, пунктів 10.1, 12.1 ПДР, проявив неуважність до дорожньої обстановки, що склалася, та її змін, перед зміною напрямку свого руху не переконався, що це буде безпечним, не врахував дорожньої обстановки, не обрав безпечної швидкості, допустив виїзд на праве узбіччя, внаслідок чого втратив контроль над автомобілем, який у некерованому стані переїхав проїжджу частину та зіткнувся з деревом у кюветі. У результаті дорожньо-транспортної пригоди пасажир ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження, від яких помер на місці події.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 порушує питання про зміну вироку апеляційного суду на підставах неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність й невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через суворість та просить звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК. Вважає, що апеляційний суд, усупереч вимогам статей 23, 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) в повній мірі не дослідив усіх матеріалів кримінального провадження, не врахував належним чином відшкодування ОСОБА_11 завданої шкоди, позитивних характеристик з місця проживання та роботи, незадовільного стану здоров?я засудженого, який проживає разом зі своїми батьками і допомагає їм, обставини, які пом`якшують покарання, – щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, та призначив йому занадто суворе покарання у виді реального позбавлення волі. Зазначає, що апеляційний суд не вмотивував у вироку, відповідно до вимог статей 374, 420 КПК, зокрема, неможливість застосування до ОСОБА_11 положень ст. 75 КК та не врахував його зразкової поведінки після вчинення злочину.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_11 , посилаючись на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Вважає безпідставними висновки апеляційного суду про відсутність у нього щирого каяття та жалю щодо тяжких наслідків, які настали, а також підстав для застосування до нього положень ст. 75 КК. 
Вказує на порушення судом апеляційної інстанції вимог ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки вказаний суд самостійно, без відповідних клопотань та з`ясування думки учасників судового провадження, долучив до матеріалів кримінального провадження розписку потерпілої від 26 червня 2019 року про отримання від обвинуваченого 45 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Крім того, ОСОБА_11 висловлює недовіру адвокату ОСОБА_12 , зазначає про неефективність захисту останньою його інтересів на стадії апеляційного провадження, просить не розглядати її касаційну скаргу, яку було подано без його попередньої згоди.
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою
Ухвалою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 вересня 2020 рокукримінальне провадження за касаційними скаргами засудженого та захисника на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Ухвалу мотивовано тим, що в практиці Касаційного кримінального суду Верховного Суду існують різні правові позиції щодо застосування колегіями суддів як Першої, так і Другої судових палат Суду положень ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК.
Так, колегія суддів Другої судової палати у постанові від 10 травня 2018 року (справа № 462/4125/16-к, провадження № 51-357км17) дійшла висновку, що в силу вимог ч. 1 ст. 403, ст. 432 КПК клопотання засудженого про відмову від касаційної скарги захисника не може бути розглянуто в суді касаційної інстанції, оскільки звернулась інша особа ніж подала скаргу. 
Водночас, у постанові від 03 липня 2018 року (справа № 448/208/15-к, провадження № 51-3132км18) колегія суддів Першої судової палати дійшла протилежного висновку, зокрема, що підозрюваний, обвинувачений чи засуджений має право здійснити процесуальні дії та відмовитися від скарги, поданої в його інтересах, окрім випадків, коли участь захисника є обов`язковою або особа знаходиться у настільки вразливому становищі, що це дає підстави поставити під сумнів добровільність таких дій. При цьому, вирішуючи питання про можливість закриття касаційного провадження за скаргою захисника, від якої відмовився засуджений, Суд виходив із необхідності врівноважити інтереси правосуддя, які мають наслідком, серед іншого, правило про обов`язкове юридичне представництво та повагу до волевиявлення особи, засудження якої навіть за найбільш тяжкий злочин не позбавляє правосуб`єктності. Окрім цього, Суд послався на положення п. 3 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», якими адвокату заборонено займати у справі позицію всупереч волі клієнта. Також колегія суддів зазначила, що виходячи з права на вільний вибір захисника, неможливо заперечити право будь-кого з учасників процесу відмовитися від здійснення процесуальних дій, спрямованих на відстоювання власних інтересів.
Аналогічні правові позиції висловлено Судом у постановах від 25 вересня 2018 року та 27 серпня 2020 року (справа № 263/13569/13-к, провадження № 51-3780км18 та справа № 752/16038/15-к, провадження № 51-9202км18 відповідно).
Натомість колегія суддів Другої судової палати не погодилась із такими позиціями, оскільки виходячи з буквального змісту ст. 403 КПК, процесуальні дії щодо відмови, зміни чи доповнення апеляційної/касаційної скарги за загальним правилом здійснює лише та особа, яка її подала, а тому вважає правильною правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 10 травня 2018 року (провадження 
№ 51-357км17).
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_11 тазахисник  ОСОБА_10 підтримали касаційні скарги та просили змінити вирок апеляційного суду, на підставі положень ст. 75 КК звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням. 
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просив відмовити в їх задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів об`єднаної палати дійшла висновку, що скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Чинний КПК регламентує питання відмови від апеляційної чи касаційної скарги.
Статтею 432 КПК передбачено, що відмова від касаційної скарги захисника під час касаційного провадження здійснюється відповідно до положень ст. 403 цього Кодексу. 
Згідно з ч. 1 ст. 403 КПК особа, яка подала апеляційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного розгляду. Захисник  обвинуваченого може відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою останнього.
Однак законодавець встановив виняток з цього правила. Так, відповідно до абз. 2 ч. 4 ст. 36 КПК наділив Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури, їх перших заступників та заступників повноваженнями відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги, внесених ними, керівниками, першими заступниками чи заступниками керівників або прокурорами прокуратур нижчого рівня. 
Слід відмітити, що ці норми є відмінними від норм, які існували у КПК 1960 року (ч. 4 ст. 355, ст. 390), у яких чітко визначено право обвинуваченого, засудженого  відкликати скаргу свого захисника.
У такий спосіб КПК позбавив підозрюваного, обвинуваченого, засудженого можливості відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги свого захисника. Таке правове регулювання зумовлено кількома чинниками.
Захисник є самостійним учасником у кримінальному провадженні, який надає професійну правничу допомогу, відповідно до свого переконання та наданих йому законом прав.
Сприяти виявленню та виправленню судової помилки, допущеної не на користь свого підзахисного – його прямий професійний обов`язок. Згідно з ч. 1 ст. 47 КПК захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Разом з цим, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст. 8 Правил адвокатської етики, адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта та який зобов`язаний виходити з переваги інтересів клієнта. З огляду на це, захисник повинен подавати апеляційну чи касаційну скаргу лише на користь підозрюваного, обвинуваченого, засудженого. 
У ч. 1 ст. 403 КПК не даремно зазначено, що захисник підозрюваного, обвинуваченого може відмовитися від апеляційної скарги тільки за згодою підозрюваного, обвинуваченого.
За наслідками розгляду апеляційної чи касаційної скарги захисника суд вищого рівня не вправі погіршити становище обвинуваченого, засудженого (ст. ст. 421, 437 КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 404 та ч. 2 ст. 433 КПК суд апеляційної та касаційної інстанцій вправі вийти за межі апеляційних або касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування чи вже застосовані примусові заходи медичного або виховного характеру. Тому, якщо захисник з тих чи інших причин не зазначив у своїй апеляційній чи касаційній скарзі усіх порушень кримінального та (або) кримінального процесуального закону, допущених судом нижчого рівня не на користь його підзахисного, однак вони випливають з матеріалів кримінального провадження, то суд вищої інстанції, ex officio, керуючись засадою публічності, вправі відреагувати на них у межах своїх повноважень.
З урахуванням положень ч. 4 ст. 46, п. 2 ч. 4 ст. 47 КПК у взаємозв’язку з невід’ємним правом обвинуваченого чи засудженого самостійно у передбачених законом випадках реалізувати свою правову позицію та спосіб її обстоювання, відсутність у обвинуваченого, засудженого права на відмову від апеляційної чи касаційної скарги свого захисника не спричиняє для них негативних правових наслідків, а буквальне тлумачення ст. 403 КПК ніяк не суперечить вищенаведеному, адже вони мають право і можливість заявити про те, що не підтримують скаргу захисника, а також подати власну скаргу.
Таким чином, засуджений ОСОБА_11 не має права відмовитися від касаційної скарги захисника ОСОБА_12 , яка подана в його інтересах.
Повертаючись до доводів касаційних скарг про те, що вирок апеляційного суду в частині скасування звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням є незаконним, то колегія суддів об`єднаної палати вважає їх необґрунтованими.
Статтями 50і 65 КК передбачено, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. 
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.   
Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався, про що свідчить нижченаведене.
Як убачається з вироку, апеляційний суд з урахуванням даних, які характеризують особу обвинуваченого, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та відсутності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, призначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі намінімальний строк,передбачений санкцією ч. 2 ст. 286 КК.
Так, під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора та потерпілої, приймаючи рішення про необхідність скасування вироку місцевого суду у зв’язку з безпідставним звільненням ОСОБА_11 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК та призначення покарання, яке останній має відбувати реально, апеляційний суд вірно зазначив, що суд першої інстанції не обґрунтував відповідним чином можливість його виправлення без відбування покарання реально, не зазначив, які саме обставини справи та дані про особу засудженого давали підстави для такого висновку, при цьому фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, його наслідки, а саме загибель потерпілого, та спосіб вчинення. При аналізі способу вчинення кримінального правопорушення місцевий суд не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_11 усвідомлював, що сідаючи за кермо автомобіля без наявності права керування транспортними засобами, порушує правила дорожнього руху та піддає небезпеці не тільки своє життя, але й життя пасажира та інших учасників дорожнього руху. Також, судом не враховано той факт, що після вчинення ДТП засуджений залишив місце події, що свідчить про відсутність у ОСОБА_11 критичної оцінки своїм діям.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_11 покарання, яке він має відбувати реально, без застосування положень ст. 75 КК.
Крім цього, колегія суддів об`єднаної палати погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про безпідставне визнання місцевим судом в якості обставини, яка пом`якшує покарання, – щирого каяття. 
Так, апеляційний суд зазначив, що ця обставина полягала виключно у визнанні вини обвинуваченим, який жалю щодо своєї поведінки не висловив, жодних заходів для виправлення ситуації особисто не вжив, матеріальну шкоду потерпілій відшкодував лише після ухвалення щодо нього обвинувального вироку.
Під активним сприянням розкриттю злочину розуміють дії винної особи, спрямовані на надання органам досудового розслідування і суду допомоги у з`ясуванні дійсних обставин справи, які ще не були відомі цим органам. Саме лише визнання власної винуватості під тиском зібраних доказів і підтвердження інформації, вже встановленої компетентними органами з інших джерел, не є активним сприянням у розкритті злочину.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про наявність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_11 , – активне сприяння розкриттю злочину, є безпідставними.
Крім того, як вбачається з вироку апеляційного суду, дані про особу засудженого, який раніше не судимий, виключно позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, працює, відшкодував матеріальну шкоду потерпілій, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, вже були враховані при призначенні ОСОБА_11  покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 286 КК,і не утворюють підстав для звільнення засудженоговід відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Керуючись цією нормою закону про кримінальну відповідальність, суд апеляційної інстанції дійшов належного висновку, що наведені вище дані про особу винного не свідчать про можливість виправлення   ОСОБА_11 без ізоляції від суспільства.
Колегія суддів вважає, щопризначене ОСОБА_11  покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним статтями 50, 65 КК.
Крім цього, як слідує із журналу та технічного запису судового засідання від 23 січня 2020 рокув суді апеляційної інстанції, засуджений ОСОБА_11 надав суду розписку потерпілої ОСОБА_13  від 26 червня 2019 року про отримання від обвинуваченого 45 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, яку було оголошено судом та надано на ознайомлення прокурору та представнику потерпілої. Однак, апеляційним судом не було з`ясовано думку учасників судового провадження про приєднання її до матеріалів провадження та не ухвалено процесуального рішення стосовно цього.
З огляду на наведене, Верховний Суд вважає, що це порушення в даному випадку не є істотним у розумінні ст. 412 КПК, тобто таким, яке слід вважати підставою для скасування касаційним судом вироку апеляційного суду.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, тому відсутні підстави для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 .
Виконуючи приписи ч. 4 ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.   
Висновок: 
Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 393 та п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК апеляційну та касаційну скаргу на судові рішення, має право подати, зокрема, захисник – у частині, що стосується інтересів обвинуваченого, засудженого.
Згідно положень ст. ст. 403, 432 КПК особа, яка подала апеляційну чи касаційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення апеляційного чи касаційного розгляду.
Таким чином, право відмови від апеляційної чи касаційної скарги захисника, поданої в інтересах підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, належить виключно тій особі, яка її подала, тобто захиснику. Підозрюваний, обвинувачений, засуджений не мають права відмовитися від апеляційної чи касаційної скарги захисника.
У разі незгоди підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого із апеляційною чи касаційною скаргою захисника (обгрунтуванням, мотивами, вимогами скарги тощо), вони мають право заявити про це до або під час судового засідання і суд має право врахувати їх позицію при вирішенні скарги.
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 23 січня 2020 року щодо  ОСОБА_11  залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_12 в його інтересах – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3  

ОСОБА_4                                     ОСОБА_5                                ОСОБА_6 

ОСОБА_7