ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" січня 2021 р.           Справа№ 910/9814/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Чорногуза М.Г. 
          Агрикової  О.В. 

за участю секретаря судового засідання Денисюк І.Г.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 14.01.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
та Міністерства енергетики України
на рішення Господарського суду міста Києва
від 13.02.2020 (повний текст складено 21.02.2020)
у справі №910/9814/17 (Чинчин О.В.)
за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз"
до 1) Міністерства енергетики України
    2) Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Державна казначейська служба України
про стягнення 118666130,99 грн,

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), про відшкодування шкоди, завданої неправомірними діями відповідачів, у розмірі 118666130,99 грн з Державного бюджету України.
Позовні вимоги вмотивовано тим, що 02.03.2015 Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було прийнято Наказ №122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік". Додатком до вказаного Наказу для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат у розмірі 20454 тис.куб.м. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 за позовом газорозподільних організацій до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про скасування наказу №122 від 02.03.2015 позов задоволено повністю; скасовано додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості №122 від 02.03.2015 в частині встановлення, в тому числі для позивача, розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік і зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах газорозподільних підприємств-позивачів на підставі Методики визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595.
Як зазначає позивач, у зв`язку з тим, що тариф на розподіл, який діяв у 2015 році, є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, він вимушений був придбавати природний газ для потреб ВТВ за власні кошти, не враховані в тарифі на розподіл. Крім того, при встановленні тарифів на розподіл природного газу, що діяли протягом 2015 року, відповідачем 2 враховувались обсяги ВТВ, передбачені наказом Міністерства палива та енергетики України №122 від 02.03.2015.
При обґрунтуванні розміру шкоди позивач виходив з різниці між фактичною кількістю газу, використаної на виробничо-технологічні втрати, та обсягом газу на ВТВ, який передбачено структурою затвердженого тарифу, помноженого на ціни на газ, що діяли під час затвердження тарифу.
Позивач вказував на наявність причинно-наслідкового зв`язку між понесеними ним збитками та затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат газу, що діяли у 2015 р., і які ґрунтувалися на визначених суттєво заниженим Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, порівняно із запланованим позивачем розміром нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу у газорозподільних мережах.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.06.2017 порушено провадження у справі №910/9814/17; залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів - Державну казначейську службу України.
У відзиві на позов відповідач-2 проти позову заперечував, просив у задоволенні позовної заяви відмовити, вказуючи про те, що постанови НКРЕКП від 03.03.2015 №505, від 30.06.2015 №1890 та від 24.09.2015 №2385 не оскаржувались позивачем в судовому порядку, з огляду на що відсутні підстави стверджувати про незаконність дій відповідача 2. Також, відповідач 2 вказував на те, що позивачем неправильно обрано спосіб захисту своїх порушених прав.
У відзиві на позов відповідач-1 проти позову заперечував, просив у задоволенні позовної заяви відмовити, вказуючи про те, що скасування додатку до наказу №122 від 02.03.2015 не тягне за собою жодних правових наслідків, оскільки додаток не є рішенням суб`єкта владних повноважень, тоді як сам наказ №122 від 02.03.2015 не визнано протиправним та не скасовано. Крім того, відповідач 1 вказував на те, що прийняті НКРЕКП постанови не оскаржувались та не визнані недійсними, а розмір заявленої позивачем шкоди не підтверджений документальними доказами.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.09.2017 призначено у справі № 910/9814/17 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково - дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта поставлено питання: - Який об`єм та вартість обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат газу в газорозподільних мережах ПАТ "Волиньгаз" у 2015 році була врахована Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при встановленні тарифів на розподіл газу в 2015 році? - Чи підтверджується документально розмір майнової шкоди ПАТ "Волиньгаз" у розмірі 118666130 грн 99 коп. у випадку невідповідності придбаних ПАТ "Волиньгаз" обсягів газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат газу в газорозподільних мережах на 2015 рік обсягу та вартості газу, врахованого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при встановленні тарифів на розподіл газу в 2015 році? - Який розмір завданої майнової шкоди ПАТ "Волиньгаз" у випадку невідповідності придбаних ПАТ "Волиньгаз" обсягів газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат газу в газорозподільних мережах на 2015 рік обсягу та вартості газу, врахованого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг при встановленні тарифів на розподіл газу в 2015 році?; зупинено провадження у справі №910/9814/17 до проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.
10.10.2019 до Господарського суду міста Києва надійшов лист разом з висновком експертів, складеним за результатами проведення експертизи у даній справі.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.11.2019 замінено найменування позивача - Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз".
Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Державного бюджету України на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" грошові кошти у розмірі 95850419,28 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Місцевий господарський суд погодився з позивачем у тому, що спір у справі виник у зв`язку з неправомірними діями відповідачів із встановлення занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, внаслідок чого позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат, посилаючись на ст. 15 Закону України "Про ціни та ціноутворення" та на висновок судово-економічної експертизи, господарський суд позовні вимоги задовольнив частково.
В обґрунтування своїх висновків суд першої інстанції спирався на такі обставини:
- при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для АТ "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Окружним адміністративним судом міста Києва додатком до Наказу Міністерства №122;
- нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу;
- можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб ВТВ безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової;
- за результатами проведення судової комісійної економічної експертизи №18536/18537/17-45 від 25.07.2019 експертами було встановлено, що відповідно до наявних документів обсяги виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу в газорозподільних мережах позивача, які враховані Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, при встановленні тарифів на розподіл газу в 2015 році становила - 21301,82 тис.куб.м. Планова вартість газу та сума компенсацій на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу, передбачена в структурі тарифів для позивача в 2015 році, розрахунково складає 131544,71 тис.грн без ПДВ; згідно з даними наявних документів розмір майнової шкоди Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" внаслідок невідповідності витрат товариства на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу за 2015 рік вартості газу, врахованого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, при встановленні тарифів на розподіл газу у 2015 році без врахування компенсації в різниці цін на ВТВ за 2014 рік та 1 квартал 2015 року становить 95850419,28 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Міністерство енергетики та захисту довкілля України звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 у справі №910/9814/17 і ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому, скаржник стверджував про відсутність правових підстав для задоволення позову, посилаючись на недоведеність позивачем наявності усіх складових, необхідних для стягнення шкоди в порядку ст. 1173 Цивільного кодексу України, а саме відсутнє незаконне рішення органу державної влади, причинно-наслідковий зв`язок між скасуванням додатку наказу №122 від 02.03.2015 та майновою шкодою, та за наявності постанов НКРЕКП, які не були визнані протиправними або скасованими в порядку адміністративного судочинства. Також апелянт вважає, що судом безпідставно взято до уваги висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи від 25.07.2019 №18536/18537/17-45, оскільки останній не містить підтвердження фактичних витрат ПАТ "Волиньгаз" природного газу для виробничо-технологічних витрат та витрат природного газу.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 у справі №910/9814/17 і ухвалити нове рішення, яким повністю відмовити в задоволенні позовних вимог.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права. При цьому, скаржник стверджував, що позивачем обрано невірний спосіб захисту своїх порушених прав, що , з урахуванням положень статті 12 ГПК України (в редакції станом на день позову) та статті 20 ГПК України (в редакції, яка діє з 15.12.2017), мало бути підставою для відмови у задоволенні позовної заяви в частині стягнення з Державного бюджету України майнової шкоди, яка завдана НКРЕКП. Також апелянт вказує на те, що позивач не оскаржував у встановленому законом порядку рішень, дій чи бездіяльності НКРЕКП та НКРЕ, які, на думку позивача, стали причиною понесених ним збитків; місцевий господарський суд вийшов за межі своїх повноважень та надав оцінку фактам та дійшов висновків, які можуть бути встановлені лише у судах адміністративної юрисдикції під час оскарження відповідних рішень регулятора; НКРЕКП не наділене повноваженнями самостійно установлювати об`єм нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат, оскільки протягом 2014-2016 років ці повноваження мало Міністерство. Апелянт також звертає увагу суду на ту обставину, що структурою тарифу передбачені планові, а не фактичні, витрати для покриття вартості газу на нормовані виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати природного газу тому, на переконання НКРЕКП, позивач не довів ані протиправної поведінки НКРЕКП, ані розміру шкоди. На думку апелянта, висновком експертизи від 25.07.2019 №18536/18537/17-45 не визначено фактичного використання ПАТ "Волиньгаз" природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу, якими власне позивач і обґрунтовував завдану шкоду.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 06.04.2020 у справі №910/9814/17 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами Міністерства енергетики та захисту довкілля України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 у справі №910/9814/17.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду залишити без змін, апеляційні скарги - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в них щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2020 здійснено заміну відповідача-1 - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України його правонаступником - Міністерством енергетики України (код ЄДРПОУ 37552996, м. Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, будинок 35, 03035); здійснено зміну найменування Міністерства енергетики та захисту довкілля України на Міністерство енергетики України.
В додаткових поясненнях відповідач-2 посилався на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду у подібних правовідносинах у справі №910/13451/17.
У запереченнях на пояснення НКРЕКП позивач вказував на те, що обставини у справі №910/9814/17 є відмінними від обставин справи №910/13541/17, а тому висновки касаційного господарського суду не можуть бути застосовані у справі №910/9814/17.
В судове засідання апеляційної інстанції 14.01.2021 представник третьої особи не з`явився.
Колегія суддів звертає увагу на те, що учасники у справі належним чином повідомлені про місце, дату і час судового розгляду, що підтверджується наявними в матеріалах справи повідомленнями про вручення поштового відправлення.
З огляду на викладене, а також враховуючи те, що явка представників учасників справи в судові засідання не була визнана обов`язковою, судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представника третьої особи.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідачів підтримали апеляційні скарги з викладених у них підстав, просили суд скарги задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти апеляційної скарги, просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" (після зміни типу та найменування - Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз") на підставі ліцензії, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, на підставі рішення №1298 від 23.04.2015 (строк дії ліцензії з 26.04.2015 по 25.04.2020) здійснював в 2015 році розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.
Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - Наказ №737) встановлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат (надалі - ВТВ) природного газу в газорозподільних мережах, а також передбачено, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на  наступний  календарний рік.
Відповідно до п. 1.1 Наказу №737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264 (z0570-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264 (z0571-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595 (z1224-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545.
Пунктом 1.2 Наказу №737 встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України упродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік (підпункт 1.3).
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року (підпункт 1.4).
До Міністерства енергетики та вугільної промисловості України позивачем подано відомості щодо планових річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на 2015 рік в обсязі 38666,912 тис.куб.м. газу (лист позивача №2053/12-08 від 29.10.2014).
02.03.2015 Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було видано Наказ за № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" (надалі - Наказ №122).
Додатком до вказаного наказу для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат в розмірі 20424 тис.куб.м.
Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу № 122 скасовано. В ході розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу №737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу. 
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015 постанову Окружного адміністративного суду від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 залишено без змін.
Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, частина 3 та частина 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.
Відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 №570/7891 виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газорозподільними та внутрішньо-будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт та поточних ремонтів; виробничо-технологічні витрати - це газ, що витрачається під час виконання комплексу робіт, пов`язаних з введенням в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих або капітально відремонтованих об`єктів системи газопостачання та на опалення газорегуляторного обладнання.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 03.03.2015 №505 встановлено для позивача тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 602,50 грн за 1000 куб.м. (без ПДВ); постановою від 30.06.2015 №1890 - тариф у розмірі 630,50 грн за 1000 куб.м.; постановою від 24.09.2015 №2385 - тариф у розмірі 684,60 грн за 1000 куб.м. 
При цьому у 2015 році розрахунок тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами здійснювався відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, №983 від 04.09.2002 р. (далі - Методика).
Згідно з Методикою при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації.
Згідно частини 1 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, державне управління у сфері функціонування ринку природного газу здійснювали Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі, у межах повноважень, визначених законодавством.
Відповідно пункту 4 частини 3 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (який діяв у 2015 р.) центральний орган виконавчої влади, що забезпечував формування державної політики в нафтогазовому комплексі здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України.
Протягом 2015 р. Міністерство енергетики та вугільної промисловості України діяло на підставі Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України № 382/2011 від 06.04.2011 (далі - Положення).
Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України №382/2011 від 06.04.2011, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.
Ця норма діяла протягом 2014-2016 років.
Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань наказом №737 від 23.11.2011 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 29.11.2011 р. за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737), встановило порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.
Згідно з пунктами 1.3 та 1.4 Наказу № 737 Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік, а затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
Статтею 15 Закону України "Про ціни та ціноутворення" установлено, що Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які встановили державні регульовані ціни на товари в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру, зобов`язані відшкодувати суб`єктам господарювання різницю між такими розмірами за рахунок коштів відповідних бюджетів.
Звертаючись до господарського суду із позовом про відшкодування збитків, завданих неправомірними діями відповідачів, позивач виходив з установленого ним самим факту, що затверджений на 2015 р. відповідачем-2 рівень тарифу є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, адже при розрахунку рівня тарифу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України була безпідставно виключена частина економічно обґрунтованих витрат позивача на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що призвело (як причина і наслідок) до додаткових витрат позивача і зробило неможливим проведення ним розрахунків з постачальником ресурсу газу за укладеним контрактом на постачання додаткового обсягу газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат позивача.
При цьому висновок позивача про збитковість рівня тарифу ґрунтувалась на нібито встановленій у адміністративному судочинстві обставині, що Мінекономіки суттєво занизило подані позивачем планові річні максимально допустимі нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у газорозподільчій мережі, які за прогнозованими розрахунками позивача мали складати на 2015 рік - 38666,912 тис.куб.м.
Для встановлення розміру шкоди, заявленої позивачем, суд ухвалою від 07.09.2017 у даній справі призначив судову економічну експертизу.
Як встановлено експертами у висновку №18536/18537/17-45 від 25.07.2019, відповідно до наявних документів, обсяги виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу в газорозподільних мережах ПАТ "Волиньгаз", які враховано НКРЕ/НКРЕКП при встановленні тарифів на розподіл газу в 2015 р. становили - 21308,82 тис.куб.м.
Планова вартість газу та сума компенсацій на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу, передбачена в структурі тарифів ПАТ "Волиньгаз" в 2015 році, розрахунково складає 131544,71 тис.грн. без ПДВ.
Проведеним дослідженням визначено документально обґрунтовані витрати ПАТ "Волиньгаз" з придбання газу на потреби ВТВ в розмірі 209760765,44 грн без ПДВ.
У поданому висновку експерти встановили, що неврахована в тарифах вартість природного газу для виробничо-технологічних витрат та втрат ПАТ "Волиньгаз" на 2015 р. складає 95850419,28 грн без ПДВ (209760765,44 грн - 131 910346,16 грн).
На думку експертів, різниця між визначеною ПАТ "Волиньгаз" у позовній заяві вартістю газу на ВТВ, яка не врахована в тарифах, та розрахунками експертів, виникла внаслідок того, що при здійсненні розрахунку загальної вартості газу для ВТВ в структурі тарифу враховані фактичні витрати ПАТ "Волиньгаз" на газ для власних потреб, що не відповідає даним НКРЕКП.
Місцевий господарський суд погодився з позивачем у тому, що спір у справі виник у зв`язку з неправомірними діями відповідачів із встановлення занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, внаслідок чого позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат, пославшись на статтю 15 Закону України "Про ціни та ціноутворення" та на висновки судово-економічної експертизи, господарський суд позовні вимоги задовольнив частково.
Проте суд апеляційної інстанції не погоджується з вищевикладеними висновками місцевого господарського суду, та звертає увагу на те, що Окружний адміністративний суд не розглядав і не міг розглядати питання щодо обґрунтованості прогнозованих позивачем річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу.
Вважаючи неспроможними доводи позивача, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, та частин 3, 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.
В силу того, що тариф відноситься до правової (юридичної категорії), питання щодо його розміру не може бути віддано на вирішення судової експертизи.
При цьому суд першої інстанції не звернув уваги на ту обставину, що згідно наданого експертами висновку у рамках призначеної місцевим господарським судом у справі судово-економічної експертизи, експерти зазначили, що "документальне обґрунтування визначених ПАТ "Волиньгаз" планових обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу потребує спеціальних знань в інших, ніж економічна, галузях, а виходить за межі компетенції експертів-економістів", "підтвердження використання обсягу газу для ВТВ потребує спеціальних технічних знань в галузі газозабезпечення, а отже виходить за межі компетенції експертів-економістів".
Таким чином, оскільки визначення рівня тарифу у рамках розгляду господарської справи неможливий, а розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу (понад нормативно затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України планові величини) судово-економічною експертизою не визначений через відсутність у експертів спеціальної компетенції, не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача, і при дотриманні процедури його встановлення рівень тарифу мав бути вищим.
У зв`язку з відсутністю у експертів спеціальної компетенції проведена судово-економічна експертиза не надала також жодної відповіді на питання обсягу фактичних (реальних) витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача у 2015 р.
Таким чином, зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, і понесеними позивачем витратами на придбання природного газу за укладеним 04.01.2013 договором з ПАТ "Нафтогаз України", є неочевидним і не являється причиною і прямо не пов`язаний із заподіяною шкодою, що вказує на недоведеність позивачем обґрунтованості своїх вимог у деліктному зобов`язанні.
Відповідна правова позиція викладена також в постанові Верховного Суду у подібних правовідносинах у справі №910/13541/17 від 06.08.2020.
Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.
Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другою цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, ці норми не заперечують обов`язкової наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.
Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.
У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.
Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17.
З огляду на викладене, враховуючи те, що позивачем не доведено наявності складових для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість позовних вимог Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Волиньгаз" та відсутність правових підстав для їх задоволення.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. 
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За результатами перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Міністерства енергетики України підлягають задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 у справі №910/9814/17 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Керуючись ст. ст. 240, 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг та Міністерства енергетики України задовольнити.
Рішення Господарського суду міста Києва від 13.02.2020 у справі №910/9814/17 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Матеріали справи №910/9814/17 повернути Господарському суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.01.2021.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                М.Г. Чорногуз

                                                                                О.В. Агрикова