Постанова
Іменем України
 
20 січня 2021 року
м. Київ
справа № 163/2501/16-к
провадження № 51-4433 км 20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,  
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції 
засудженого                           ОСОБА_6 ,
захисника                               ОСОБА_7 ,  
 
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 червня 2020 року щодо останнього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42016030220000137, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Битень Ковельського району Волинської області, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 369 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 10 червня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи працівником правоохоронного органу – у період з 20 липня 2015 року по 27 липня 2016 року техніком групи автоматизованих систем управління відділення інспекторів прикордонної служби ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 та у період з 27 липня 2016 року по 23 грудня 2016 року техніком 1 групи автоматизованих систем управління відділення зв`язку ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІІ категорії (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_5 , являючись військовою службовою особою, діючи умисно, у порушення вимог ст. 68 Конституції України, ст. ст. 3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п.п. 5.1, 5.2 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства закордонних справ України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України від 05 липня 2011 року № 330/151/809/934/146, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на сприяння третім особам у незаконному переміщенні у зоні відповідальності ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 через державний кордон України на територію Республіки Польща тютюнових виробів, поза територією пункту пропуску, без проведення їх митного та прикордонного контролю, у загальній кількості від 40 до 50 ящиків, надав 05 липня 2016 року та 17 серпня 2016 року військовим службовим особам ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_3 молодшому сержанту ОСОБА_8 та прапорщику ОСОБА_9 неправомірну вигоду на загальну суму 16 900 грн, за не вчинення останніми в інтересах третіх осіб будь-яких дій, з використанням наданої їм влади та службового становища, по перешкоджанню незаконному переміщенню через державний кордон України на територію Республіки Польща, поза територією пункту пропуску, без проведення митного та прикордонного контролю, 33 ящиків тютюнових виробів, тобто надав службовим особам неправомірну вигоду за не вчинення в інтересах третіх осіб будь-якої дії з використанням наданої їм влади та службового становища.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування вказує, що суд першої інстанції не забезпечив права обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника щодо отримання від свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідей на задані їм питання під час судового розгляду, а надані ними показання безпідставно поклав в основу обвинувального вироку. Крім того, клопотання про визнання окремих доказів недопустимими судом у нарадчій кімнаті вирішено не було, в тому числі отриманих шляхом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що також не знайшло свого відображення у вироку суду, без зазначення мотивів його відхилення. Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону допущені і апеляційним судом, оскільки доводи захисника щодо визнання недійсним протоколу огляду речей та документів від 22 вересня 2016 року залишені без належного обґрунтування.     
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги захисника       ОСОБА_10 , просив залишити її без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 просили касаційну скаргу задовольнити.  
Прокурор вважав доводи касаційної скарги неспроможними та просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК України вухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Суд ретельно перевірив і належно оцінив доводи сторони захисту щодо недоведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Незважаючи на заперечення своєї вини ОСОБА_6 , ці доводи повною мірою спростовані показаннями свідків  ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо обставин вчинення злочину; виписками з банківських рахунків № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , протоколами огляду речей та документів від 13 та 22 вересня 2016 року, протоколами проведення слідчих експериментів від 13 та 24 вересня 2016 року. Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Судом не встановлено обставин, які б ставили під сумнів показання свідків, та не надано доказів, які їх спростовують. 
Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК України.
На переконання колегії суддів, засудженому призначено покарання відповідно до приписів кримінального законодавства України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, при його призначенні належним чином враховано тяжкість вчиненого, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу винного.
Як убачається з досліджених матеріалів кримінального провадження та, зокрема, технічного запису судових засідань, доводи касаційної скарги є аналогічними доводам сторони захисту наведених у апеляційній скарзі, які були предметом ретельної перевірки апеляційного суду, з наданням на них відповідей та докладних мотивів, які викладені в ухвалі.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. 
Колегія суддів вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника щодо позбавлення судом сторони захисту можливостей отримання від свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідей на питання під час судового розгляду та покладення показань зазначених осіб в основу обвинувального вироку з огляду на таке.
Згідно з технічним записом судового розгляду свідки ОСОБА_8 та 
ОСОБА_9 , які були безпосередніми учасниками подій, чітко та послідовно повідомили про обставини вчинення даного кримінального правопорушення, зокрема про те, що ОСОБА_6 в на початку липня та в серпні 2016 року сприяв третім особам у незаконному переміщенні тютюнових виробів поза митним контролем на територію Республіки Польща, та за вказане сприяння перерахував на їх карткові рахунки грошову винагороду, яка в подальшому була знята та передана правоохоронним органам. Також підтвердили добровільність написання заяв з приводу вчинення даного кримінального правопорушення та відсутність будь-якого тиску на них щодо вчинення таких дій.
При цьому, як вірно зазначено апеляційним судом, обраний спосіб дачі показань в суді вказаними свідками, які попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, жодним чином не свідчить про те, що такі показання не були вільними, як і факт не притягнення їх до кримінальної відповідальності за вчинення даного злочину, оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акту. 
З урахуванням викладеного, колегією суддів не встановлено, що місцевий суд вдавався до обмежень чи позбавляв можливості сторону захисту в тій чи іншій формі задавати питання або отримувати на них відповіді від свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а тому суд обгрунтовано поклав показання останніх в основу обвинувального вироку.   
Також, апеляційний суд вірно визнав безпідставними доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу огляду речей та документів від 22 вересня 2016 року з підстав проведення огляду виписки з ПАТ КБ «Приватбанк» свідка ОСОБА_9 в той же час, що і обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , оскільки вирок місцевого суду не містить посилання як на доказ на протокол від 22 вересня 2016 року за результатами проведення обшуку.
Згідно ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими.
З аналізу положень зазначеної правової норми випливає, що у випадку коли сторона кримінального провадження заявляє клопотання про визнання доказів недопустимими, таке клопотання вирішується судом під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
Таким чином, на переконання колегії суддів доводи касаційної скарги щодо не вирішення судом першої інстанції клопотань сторони захисту про визнання доказів недопустимими є безпідставними, оскільки судом під час ухвалення вироку у нарадчій кімнаті надано оцінку зібраних та досліджених по справі доказів відповідно до приписів ст. 94 КПК України, у тому числі і щодо їх допустимості.
Разом з тим, в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду зазначено, що отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій докази, а саме протоколи від 05 та 23 вересня 2016 року, є недопустимими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять доказів про вжиття стороною обвинувачення заходів для розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для їх проведення з урахуванням вимог ст. 290 КПК України, та обгрунтованість доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в цій частині. Такий висновок апеляційним судом зроблено з посиланням на правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (провадження № 13-43кс19, справа № 640/6847/15-к).
При цьому, резолютивна частина ухвали апеляційного суду не містить вказівки щодо виключення з вироку посилання на вказані докази та зазначено про залишення вироку місцевого суду без змін.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне виправити допущене апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону шляхом зміни оскаржених судових рішень.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 06 листопада 2019 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на  докази – протоколи за результатами проведення НСРД від 05 та 23 вересня 2016 року.
У решті судові рішення залишити без зміни. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                  ОСОБА_3