ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 р.	Справа № 520/8158/2020	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Подобайло З.Г.,
Суддів: Григорова А.М. ,  Бартош Н.С. ,
за участю секретаря судового засідання Щеглової Г.О.

          розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Севастьяненко К.О.,  м. Харків, повний текст складено 29.10.20 року по справі № 520/8158/2020
          за позовом        ОСОБА_1  
          до       Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області ,       Харківської міської ради      третя особа        Адміністрація Немишлянського району Харківської міської ради 
          про визнання протправним та скасування рішення,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати Рішення № 601 від 07.08.2019р. Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів" в частині, звільнення території міста Харкова  від самовільно розміщених об`єктів шляхом демонтажу, а саме щодо об`єкта, зазначеного у пункті 14 "Майданчик  для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, адреса розташування об`єкту - біля будинку по АДРЕСА_2” Додатку № 1 “ Перелік самовільно встановлених малих архітектурних форм і тимчасових споруд торговельного , побутового, соціально - культурного та іншого призначення від яких звільняється територія міста Харкова"; судові витрати покласти на відповідачів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуване рішення видане з порушенням процедури за   Законом України від 05.04.2007 року № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", та спрямовані на порушення права власності.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2020 адміністративний позов ОСОБА_1  задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів" № 601 від 07.08.2019 в частині, звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів шляхом демонтажу, а саме щодо об`єкта, зазначеного у пункті 14 "Майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, адреса розташування об`єкту - біля будинку по АДРЕСА_2” Додатку № 1 “ Перелік самовільно встановлених малих архітектурних форм і тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально - культурного та іншого призначення від яких звільняється територія міста Харкова". Стягнуто на користь ОСОБА_1  судові витрати в розмірі 840,80 грн за рахунок бюджетних асигнувань Харківської міської ради Харківської області.
Харківська міська рада, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подала апеляційну скаргу, вважає оскаржуване рішення незаконним, необгрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує , що Харківська міська рада є неналежним відповідачем у справі, оскільки рішення № 601 від 07.08.2019 «Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів» з додатками прийнято виконавчим комітетом Харківської міської ради, отже, Харківська міська рада діє виключно у межах своєї компетенції та у спосіб, передбачений нормами діючого законодавства та з урахуванням викладеного не є належним відповідачем у цій справі, оскільки не приймала оскаржуваного
рішення. Зазначає , що об`єкт - майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, розташований біля будинку по АДРЕСА_2 - А  розміщено позивачем на земельній ділянці комунальної власності без документів, що посвідчують право власності або право користування такою земельною ділянкою, та/або без отримання документа, який відповідно до вимог чинного законодавства, рішень Харківської міської ради, її виконавчого комітету, дає право на встановлення на території міста Харкова такого об`єкта та/або без відповідного договору, необхідність укладення якого визначена актами чинного законодавства, рішеннями Харківської міської ради, її виконавчого комітету, тобто самовільно, чим позивачем порушено вимоги п. 5.7.1.14 Правил та п. 5 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів". За таких обставин, позивачу винесено Припис, який у добровільному порядку не виконаний, на підставі якого виконавчим комітетом Харківської міської ради 07.08.2019 року прийнято рішення № 601 "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів", згідно з яким передбачено звільнити територію міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів шляхом демонтажу, зокрема від майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, розташованого біля будинку по АДРЕСА_2 .  Вважає , що відповідачем доведено безпідставність та необґрунтованість тверджень позивача, а оскаржувані акти вважаю такими, що прийняті в межах повноважень, наданих органу місцевого самоврядування, та у відповідності до Конституції України, Законів України «Про місцеве самоврядування в України», «Про благоустрій
населених пунктів», Правил благоустрою території міста Харкова, затверджених
рішенням Харківської міської ради від 16.11.2011 № 504/11. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2020 та прийняти нове , яким в задоволенні позову відмовитию.
ОСОБА_1 подала до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає , що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2020р. ухвалено згідно з нормами матеріального та процесуального права. Судове рішення ґрунтується на засадах верховенства права, є законним і обґрунтованим.
Сторони по справі повідомлені належним чином про день, час та місце судового розгляду апеляційної скарги.
Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно приписів ст.229 КАС України.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши, в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Матеріали справи свідчать та встановлено судом апеляційної інстанції , що рішенням ХМР від 25.04.2007 року № 73/03  позивачу ОСОБА_1 надана в оренду земельна ділянка, загальною площею 0,0925 га, розташована по АДРЕСА_2 , для реконструкції нежитлової будівлі з прибудовою Інтернет-клубу з піцерією до 01.05.2009 року (але не пізніше прийняття об`єкту до експлуатації)  .
27.08.2007 року між позивачем та ХМР укладений договір оренди земельної ділянки, площею 0,0925 га, строком до 01.05.2009 року. Договором визначено, що на земельній ділянці знаходиться об`єкт нерухомого майна - нежитлова будівля літ "А-1" (площа під забудовою 0,0093 га), яка належить орендарю на праві приватної власності, інші об`єкти інфраструктури відсутні  .
За повідомленням відповідача ХМР, - рішенням ХМР від 29.04.2009 року № 92/09 позивачу надано в оренду земельну ділянку, площею 0,925 га, по АДРЕСА_2 , строком до 01.04.2019 року, однак договір оренди сторонами укладений не був  .
05.04.2012 року між позивачем та КП "Міськпроект" укладений догові № 1-12-0182  на виконання послуг по розробці обґрунтування меж та розмірів земельної ділянки для експлуатації та обслуговування об`єкту нерухомого майна за адресою АДРЕСА_2  .
26.04.2012 року ОСОБА_1 звернулась до ХМР із заявою, якою просила продати їй земельну ділянку, орієнтовною площею 0,0610 га, для обслуговування нежитлової будівлі літ. "А-1-2", літ. "Г-1" (магазин, кафе, літній майданчик)  .
08.06.2012 року проведена державна реєстрація права власності ОСОБА_1 на нежитлові будівлі: літ. "А-1-2", загальною площею 212,3 кв.м., літ. "Г-1", загальною площею 13,4 кв.м., які розташовані за адресою - АДРЕСА_2  .
Рішенням ХМР від 26.09.2012 року № 844/12 позивачу наданий дозвіл на розробку проекту відводу земельної ділянки, орієнтовною площею 0,610 га, за адресою - АДРЕСА_2 , для обслуговування нежитлових будівель: літ "А-1-2", літ. "Г-1" (магазин, кафе з літнім майданчиком)  .
У червні 2013 року Управління містобудування та архітектури виконавчого комітету ХМР та Управління Держземагенства у м. Харкові погодили проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 .
За відомостями Державного земельного кадастру про земельну ділянку станом на 29.10.2013 року земельна ділянка кадастровий номер 6310138500:10:009:0160, площею 0,0610 га, місце розташування - АДРЕСА_2 , категорія земель - землі житлової та громадської забудови, вид використання земельної ділянки - для обслуговування нежитлових будівель літ. "А-1-2", літ. "Г-1" (магазин, кафе с літним майданчиком), є земельною ділянкою комунальної форми власності  .
Рішенням ХМР від 25.12.2013 року № 1384/13 позивачу ОСОБА_1 наданий дозвіл на проведення грошової оцінки земельної ділянки із земель територіальної громади м. Харкова, площею 0,610 га, за адресою: АДРЕСА_2 , для обслуговування нежитлових будівель літ. "А-1-2", літ. "Г-1" (магазин, кафе з літним майданчиком)  .
У 2014 році за замовленням Управління земельних відносин Департаменту містобудування, архітектури та земельних відносин ХМР був виготовлений звіт про експертну грошову оцінку забудованої земельної ділянки несільськогосподарського призначення площею 0,610 га, за адресою - АДРЕСА_2 , для обслуговування нежитлових будівель: літ "А-1-2", літ. "Г-1" (магазин, кафе з літнім майданчиком)  .
За висновком державної експертизи землевпорядної документації від 27.03.2014 року № 0320  Звіт про експертну грошову оцінку забудованої земельної ділянки, що відведена ОСОБА_1 для обслуговування нежитлових будівель магазину та кафі з літнім майданчиком, що розташована по АДРЕСА_2 , підготовлений згідно з вимогами законодавства, встановленими стандартами, нормами і правилами, оцінюється позитивно та погоджується  .
01.04.2014 року позивач звернулась до міського голови м. Харкова із заявою, якою просила посприяти  в якнайшвидшому підписанні договору для сплати авансового внеску .
Ухвалою судді Фрунзенського районного суду м. Харкова від 26.11.2018 року відкрито провадження у цивільній справі № 645/6775/18 за позовом ОСОБА_1 до Харківської міської ради, третя особа - приватний нотаріус ХМНО Малахова Г.І. про зобов`язання укладення договору про внесення авансового внеску, стягнення матеріальної шкоди та відшкодування моральної шкоди.    
           18.06.2019 року листом за № 2696/0/605-19 Департамент містобудування та архітектури виконавчого комітету ХМР повідомив Департамент про те, що відповідно до наявних архівних даних стосовно підготовки та видачі розпорядчих актів, дозвільних та інших документів, що надають право на розміщення об`єкту (майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства), розташованого біля будинку по АДРЕСА_2 , згідно з наданою схемою розташування земельної ділянки, про, зокрема, наступне:
          - щодо прийняття рішень Харківською міською радою стосовно надання земельної ділянки у власність або користування для розміщення, здійснення будівництва, збереження зазначеного об`єкту, розташованого за вищевказаною адресою - не готувалось;
          - щодо надання дозвільних документів (паспорту прив`язки тощо) на розміщення та експлуатацію вищеозначеного об`єкту - не видавались;
          - щодо надання будь-яким юридичним або фізичним особам містобудівних умов та обмежень, а також будівельних паспортів забудови для проектування об`єкта будівництва за вказаною адресою - не видавались .  
02.08.2019 року фахівцем відділу контролю за розміщенням малих архітектурних форм та тимчасових споруд Департаменту складений Акт обстеження земельної ділянки, на якій розміщений об`єкт благоустрою - майданчик на якому розміщено 10 вуличних парасольок та мангал, огороджений дерев`яною огорожею з логотипом "GRILL BAR", розташований в притул до будівлі по АДРЕСА_2 . Відомості про особу, що здійснила встановлення об`єкта або заявляє про права на такий об`єкт, або про відсутність власника не встановлено. Відомості щодо наявності (відсутності) документів, які відповідно до закону підтверджують право власності на об`єкт не обліковуються. Відомості щодо наявності передбаченого чинним законодавством дозволу на встановлення об`єкта не обліковуються, тощо  .
02.08.2019 року начальником відділу контролю за розміщенням малих архітектурних форм та тимчасових споруд Департаменту винесений Припис, яким відповідно до п. 5.10.19 Правил благоустрою території міста Харкова,  вимагалось добровільно у триденний строк демонтувати самовільно встановлений об`єкт - майданчик для харчування з обов`язковим відновленням благоустрою території  .
Означена вимога відповідачем обґрунтована наступним: "… за результатами здійснення заходів  самоврядного контролю встановлено: самовільне встановлення об`єкта - майданчика для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства (далі - об`єкт) на земельній ділянці комунальної власності за адресою: біля будинку по АДРЕСА_2 , без документів, що посвідчує право власності або користування такою земельною ділянкою, та/або без отримання документа, який відповідно до вимог чинно законодавства, рішень Харківської міської ради, її виконавчого комітету, дає право на встановлення такого об`єкта та/або без відповідного договору, необхідність укладення якого визначена актами чинного законодавства, рішеннями Харківської міської ради, її виконавчого комітету, що є порушеннями вимог п. 5.7.1.14 Правил благоустрою території міста Харкова, п. 5, ч. 1 ст. 16 Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради № 601 від 07.08.2019 року "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів" (п. 14 Додатку 1 до рішення) установлено звільнити територію міста Харкова від самовільно встановлених малих архітектурних форм і тимчасових споруд, - майданчику для харчування  .
Вважаючи що спірним рішенням № 601 від 07.08.2019р. Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області порушено права та свободи, позивач звернувся до суду з даним позовом із зверненням до належного відповідача з урахуванням висновків суду апеляційної інстанції.
Задовольняючи позовні вимоги , суд першої інстанції виходив з того , що оскаржуване рішення є необґрунтованим, оскільки припис про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту № 2343 від 02.08.2019р. був визнаний протиправним та скасований Постановою Другого апеляційного адміністративного суду  від 06.02.2019р. по справі № 520/8309/19 та має бути скасованим, як таке, що прийняте не у відповідності до   вищезазначених   норм закону та правил благоустрою.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 42 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", до відповідальності за порушення законодавства у сфері благоустрою населених пунктів притягаються особи, винні у:
1) порушенні встановлених державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів;
2) проектуванні об`єктів благоустрою населених пунктів з порушенням затвердженої в установленому законодавством порядку містобудівної документації та державних будівельних норм;
3) порушенні встановлених законодавством екологічних, санітарно-гігієнічних вимог та санітарних норм під час проектування, розміщення, будівництва та експлуатації об`єктів благоустрою;
4) порушенні правил благоустрою територій населених пунктів;
5) порушенні режиму використання і охорони територій та об`єктів рекреаційного призначення;
6) самовільному зайнятті території (частини території) об`єкта благоустрою населеного пункту;
7) пошкодженні (руйнуванні чи псуванні) вулично-дорожньої мережі, інших об`єктів благоустрою населених пунктів;
8) знищенні або пошкодженні зелених насаджень чи інших об`єктів озеленення населених пунктів, крім випадків, передбачених статтею 28 цього Закону;
9) забрудненні (засміченні) території населеного пункту;
10) неналежному утриманні об`єктів благоустрою, зокрема покриття доріг, тротуарів, освітлення територій населених пунктів тощо.
Правила благоустрою території міста Харкова затверджені рішенням 11 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 16.11.2011 року N 504/11 (із змінами).
Відповідно до ч. 1 п. 9.1 Правил, за порушення цих Правил винні особи несуть відповідальність, встановлену Кодексом України про адміністративні правопорушення, Законом України "Про благоустрій населених пунктів", цими Правилами, іншими нормативно-правовими актами та рішеннями Харківської міської ради.
Відповідно до ч. 2 п. 9.1 Правил, у разі невиконання або порушення суб`єктами господарської діяльності, передбачених Правилами вимог та обов`язків, органи місцевого самоврядування передають матеріали про невиконання або порушення до відповідних органів державної виконавчої влади, прокуратури, порушують питання про призупинення дії або анулювання наданої раніше дозвільної документації.
Відповідно до п. 9.2 Правил, до відповідальності за порушення законодавства у сфері благоустрою населених пунктів притягаються особи, винні у:
1) порушенні встановлених державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів;
2) проектуванні об`єктів благоустрою міста з порушенням затвердженої в установленому законодавством порядку містобудівної документації та державних будівельних норм;
3) порушенні встановлених законодавством екологічних, санітарно-гігієнічних вимог та санітарних норм під час проектування, розміщення, будівництва та експлуатації об`єктів благоустрою;
4) порушенні правил благоустрою території міста;
5) порушенні режиму використання й охорони територій та об`єктів рекреаційного призначення;
6) самовільному зайнятті території (частини території) об`єкта благоустрою міста;
7) пошкодженні (руйнуванні чи псуванні) вулично-дорожньої мережі, інших об`єктів та елементів благоустрою міста;
8) знищенні або пошкодженні зелених насаджень чи інших об`єктів озеленення міста, крім випадків, передбачених законом;
9) забрудненні (засміченні) території міста;
10) неналежному утриманні об`єктів благоустрою, зокрема покриття доріг, тротуарів, освітлення територій міста тощо.
Згідно з ч. 1 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ч. 1 ст. 152 КУпАП порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів - тягнуть за собою накладення штрафу на громадян від двадцяти до вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб, громадян - суб`єктів підприємницької діяльності - від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до п. 9.1., п. 9.2. Правил,  посадова особа контролюючого органу, яка під час перевірки об`єкта благоустрою виявила порушення вимог цих Правил, зобов`язана на винну особу скласти протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Протокол про вчинення адміністративного правопорушення Позивачем ( ОСОБА_1 ), передбаченого статтею 152 Кодексу України про адміністративні правопорушення  - не був складений.
Постанова адміністративної комісії Немишлянського району при виконавчому комітеті Харківської міської ради про притягнено до адміністративної відповідальності за ст. 152 КУпАП Позивача (ОСОБА_1 ) - не була складена.
Частинами другою та третьою ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Якщо тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності є МАФом, її встановлення здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".
Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури (ч. 4 ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності")
На виконання повноважень, установлених законодавством, Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 21.10.2011 року № 244 затвердило Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).
Таким чином, механізм розміщення тимчасової споруди (далі - ТС) для провадження підприємницької діяльності регулюється вказаним Порядком.
Згідно з пунктами 2.4 та 2.5 Порядку відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви перевіряє відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам.
Відповідно до пунктів 2.10., 2.12., 2.24., 2.25 Порядку паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку, та підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу міської ради. Паспорт прив`язки виготовляється у двох примірниках. Один примірник зберігається у замовника ТС, другий - у відповідному органі з питань містобудування та архітектури. Відомості паспорта прив`язки вносяться органом з питань містобудування та архітектури виконавчого органу відповідної ради або відповідної районної державної адміністрації в інформаційну базу містобудівного кадастру (для стаціонарних ТС). Паспорт прив`язки підписується керівником (заступником керівника) відповідного органу з питань містобудування та архітектури виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації.
За нормами пунктів 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив`язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС.
Згідно з пунктом 2.7 Порядку паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.
За правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.06.2018 року по справі № 905/1552/16, - Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов`язкового попереднього або наступного набуття суб`єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності. Для розміщення ТС за умови наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов`язок щодо зазначення площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування стосується лише тих суб`єктів господарювання, які є власниками земельної ділянки.
Відповідно до Правил благоустрою території міста Харкова, затверджених рішенням 11 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 16.11.2011 року № 504/11 (з наступними змінами та доповненнями) самовільно встановлені (розміщені) об`єкти - це об`єкти, розміщені на земельній ділянці комунальної власності без документа, що посвідчує право власності або користування такою земельною ділянкою, та/або без належного дозволу на розміщення такого об`єкта, встановленого актами чинного законодавства та рішеннями Харківської міської ради, її виконавчих органів (п. 5.10.3).
Виявлення випадків самовільного розміщення об`єктів здійснюється Департаментом територіального контролю Харківської міської ради, адміністраціями районів Харківської міської ради, у тому числі на підставі інформації, отриманої від виконавчих органів Харківської міської ради, посадових осіб, фізичних та юридичних осіб, із наданням фотознімка об`єкта та схеми його розміщення (п. 5.10.4).
При виявленні безхазяйного майна, випадків самовільного розміщення зазначених у п. 5.10.2 цього параграфа об`єктів вищезазначеними органами з метою отримання інформації щодо наявності права на землю, права власності на об`єкт та необхідних дозволів на розміщення майна (об`єкта) направляються запити до відповідних уповноважених органів (п. 5.10.5).
Після отримання інформації, зазначеної в п. 5.10.5, матеріали, зібрані вищевказаними органами, передаються до Департаменту територіального контролю Харківської міської ради (п. 5.10.7)
Департаментом територіального контролю Харківської міської ради на підставі матеріалів, визначених п. 5.10.5, та за результатами заходів самоврядного контролю складається акт обстеження земельної ділянки, на якій розміщено об`єкт, в якому зазначається (п. 5.10.8):
5.10.8.1. Дата складання акта; опис виявленого майна (об`єкта); опис технічного стану майна (об`єкта); адреси найближчих об`єктів нерухомого майна, поблизу яких виявлено об`єкт, та опис безпосереднього місця розташування; відомості про особу, що здійснила встановлення об`єкта або заявляє про права на майно (об`єкт), або про відсутність власника майна; відомості щодо наявності (відсутності) документів, які відповідно до закону підтверджують право власності на майно (об`єкт); відомості щодо наявності (відсутності) документів, що посвідчують відповідно до закону право власності чи право користування земельною ділянкою, на якій розміщено майно (об`єкти, за виключенням житлових будинків, будівель тощо); відомості щодо наявності передбаченого чинним законодавством дозволу на розміщення майна (об`єкта); висновок про наявність (відсутність) порушення вимог законодавства у сфері благоустрою; посада, прізвище, ініціали, підпис посадових осіб, які склали акт.
У разі підтвердження факту самовільного розміщення об`єкта його власнику або особі, яка заявила право на такий об`єкт, Департаментом територіального контролю Харківської міської ради виноситься припис із вимогою про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкта у 3-денний строк (п. 5.10.9).
Припис складається у 2 примірниках, один залишається в Департаменті територіального контролю Харківської міської ради, інший видається власнику. У разі відмови власника від отримання припису про це робиться відмітка (п. 5.10.10).
Власник об`єкта або особа, яка здійснила його встановлення, проводить демонтаж об`єкта за власні кошти з обов`язковим відновленням благоустрою території (п. 5.10.11).
У разі якщо власника об`єкта або особу, яка здійснила встановлення об`єкта, від якого звільняється територія міста Харкова, не встановлено або особа ухиляється від вручення припису, припис кріпиться на самовільно розміщеному об`єкті з фотофіксацією факту його прикріплення, а також розміщується на офіційному сайті Харківської міської ради (п. 5.10.12).
Звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів у примусовому порядку здійснюється на підставі рішення виконавчого комітету Харківської міської ради (далі - Рішення органу) (п. 5.10.13).
Рішення органу є обов`язковим для його виконання визначеними у ньому особами (п. 5.10.14).
Підготовку проекту Рішення органу про звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів з урахуванням визначених напрямків актуальності здійснює Департамент територіального контролю Харківської міської ради (п. 5.10.15).
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено у суді апеляційної інстанції, оскаржуване рішення № 601 від 07.08.2019р. прийнято у зв`язку  не виконанням позивачем Припису № 2343 від 02.08.2019. 
При цьому , постановою Другого апеляційного суду від 06.02.2020 по справі № 520/8309/19 рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року скасовано в частині відмови у задоволенні позовної вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування припису Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 2343 від 02 серпня 2019 року про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту та прийнято в цій частині нове судове рішення, яким задоволено вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , визнано протиправним та скасовано припис Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 2343 від 02 серпня 2019 року про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту.
В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року змінено з підстав його прийняття.  
У вказаному рішенні суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем Департаментом не вчинялось жодних дій щодо здійснення контролю господарської діяльності позивача ОСОБА_1 , оскільки Закон України "Про благоустрій населених пунктів" є спеціальним законом, який визначає правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини, а система благоустрою населених пунктів включає: управління у сфері благоустрою населених пунктів; визначення суб`єктів та об`єктів у сфері благоустрою населених пунктів; організацію благоустрою населених пунктів; стандартизацію і нормування у сфері благоустрою населених пунктів; фінансове забезпечення благоустрою населених пунктів; здійснення державного, самоврядного і громадського контролю у сфері благоустрою населених пунктів; встановлення відповідальності за порушення законодавства у сфері благоустрою населених пунктів (ст. 3 Закону України "Про благоустрій населених пунктів").
Апеляційний суд зазначив, що оскаржуваний Припис, виходячи з його змісту та обставин, наведених в постанові вище, не відповідає принципу обґрунтованості, оскільки зміст цього Припису не дає змоги з`ясувати питання, - які юридичні факти,  покладені відповідачем в основу висновку, що майданчик для харчування встановлений самовільно.
Проте, колегія суддів погодилась із загальним висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості вимог позивача про скасування рішення виконавчого комітету Харківської міської ради № 601 від 07.08.2019 року, оскільки ці вимоги позивачем пред`явлені не до неналежного відповідача, що стало підставою для прийняття колегією суддів рішення про зміну рішення суду першої інстанції шляхом зміни підстав та мотивів його прийняття.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріали справи посвідчують ту обставину, що звернувшись до суду із вимогою про скасування рішення виконавчого комітету Харківської міської ради № 601 від 07.08.2019 року, позивачем означений суб`єкт владних повноважень до участі у справі у якості відповідача не залучався.
Оскільки відповідно до ч. 7 ст. 48 КАС України заміна відповідача допускається до ухвалення рішення судом першої інстанції у суду апеляційної інстанції були відсутні повноваження щодо заміни неналежної сторони - ХМР на належну - виконавчий комітет ХМР.
Ухвалою  Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від  18.03.2020р  відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Департаменту територіального контролю Харківської міської ради Харківської області на постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року по справі № 520/8309/19 за адміністративним позовом   ОСОБА_1 до Харківської міської ради, Департаменту територіального контролю Харківської міської ради Харківської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Адміністрація Немишлянського районну Харківської міської ради про скасування рішення міськради та припису департаменту.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року по справі № 520/8309/19 набрала законної сили.
Тобто, судовим рішенням встановлено відсутність обов`язку у позивача виконання припису Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 2343 від 02 серпня 2019 року про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту та прийнято в цій частині нове судове рішення, яким задоволено вимоги адміністративного позову ОСОБА_1 , визнано протиправним та скасовано припис Департаменту територіального контролю Харківської міської ради № 2343 від 02 серпня 2019 року про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту.
Вказаним обставинам надана правова оцінка рішенням суду, яке набрало законної сили, а відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у (…) адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Враховуючи наявність постанови Другого апеляційного адміністративного суду  від 06.02.2019р. по справі № 520/8309/19 про визнанння протиправним та скасування припису про усунення порушень шляхом демонтажу об`єкту № 2343 від 02.08.2019р  , яка набрала законої сили, який в свою чергу слугував підставою для прийняття оскаржуваного рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради Харківської області "Про звільнення території міста Харкова від самовільно встановлених об`єктів" № 601 від 07.08.2019 в частині, звільнення території міста Харкова від самовільно розміщених об`єктів шляхом демонтажу, а саме щодо об`єкта, зазначеного у пункті 14 "Майданчик для харчування біля стаціонарного закладу ресторанного господарства, адреса розташування об`єкту - біля будинку по АДРЕСА_2” Додатку № 1 “ Перелік самовільно встановлених малих архітектурних форм і тимчасових споруд торговельного, побутового, соціально - культурного та іншого призначення від яких звільняється територія міста Харкова" , то відсутні правові підстави для прийняття такого рішення , тому воно має бути скасованим, як таке, що прийняте не у відповідності до   вищезазначених   норм закону та правил благоустрою.
Такий висновок суду узгоджується з практикою Верховного суду , викладеною в постанові від 19.12.2019р. у справі № 461/4510/17.
Відповідно до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.
Колегія суддів зазначає , що Харківська міська рада визначена другим відповідачем в позові, фактично позовні вимоги стосуються рішення Виконавчого комітету Харківської міської ради , який є Виконавчим органом міської ради, тому доводи апеляційної скарги щодо неналежного відповідача судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги.
Доводи апеляційної скарги є безпідставними , не впливають на правомірність висновків суду, оскільки в апеляційній скарзі зазначено лише те, що постанова суду першої інстанції є незаконною, підлягає скасуванню у зв`язку із ненаданням судом належної правової оцінки обставинам справи та невірним застосуванням норм матеріального та процесуального права,  зміст апеляційної скарги , який повністю дублює заперечення на позов, подані до суду першої інстанції , містять виключно суб`єктивне бачення апелянта обставин справи, які розглянуто судом першої інстанції та яким надано належну правову оцінку, апелянтом у скарзі абсолютно не зазначено в чому ж конкретно виявилося ненадання судом першої інстанції належної правової оцінки обставинам справи, тобто які з них випали з поля зору суду, а які було досліджено невірно, а також не зазначено того, які ж висновки, натомість, повинні були б бути зроблені судом , також не обґрунтовано  в чому саме полягає невірність застосування судом норм матеріального права, які саме норми та яким чином було порушено чи неправильно застосовано та яких процесуальних норм адміністративного судочинства не було дотримано судом під час розгляду даної адміністративної справи, а також не зазначено які з поданих доказів суд дослідив неправильно або неповно, а відповідно і підстави для скасування постанови суду першої інстанції відсутні.
При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (№ 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (№ 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу   залишити без задоволення.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 08.10.2020 року по справі № 520/8158/2020  залишити без змін.
 . 

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 	(підпис)	З.Г. Подобайло	
Судді	(підпис)  (підпис) 	А.М. Григоров    Н.С. Бартош   	
Повний текст постанови складено  25.01.2021 року