ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"25" січня 2021 р.           Справа№ 911/989/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Пономаренка  Є.Ю.
суддів:            Дідиченко  М.А. 
          Руденко  М.А. 
 
при секретарі судового засідання Бовсуновській Ю.В.,
за участю представників:
від позивача - Горбань Р.О., довіреність №14.4/20 від 14.04.2020;
від відповідача - Бабич М.М., адвокат, довіреність №106/2021 від 08.12.2020,
розглянувши апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Агропромислова фірма «Жуляни» на рішення Господарського суду Київської області від 09.09.2020 у справі №911/989/20 (суддя Ейвазова А.Р., повний текст складено - 24.09.2020) за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Агропромислова фірма «Жуляни» до приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Агропромислова фірма «Жуляни» звернулось  до Господарського суду Київської області з позовом до приватного акціонерного товариства «Київобленерго» (змінено на приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі») про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення, оформленого протоколом №092 від 03.05.2017.
Як зазначає позивач, 29.08.2018 йому стало відомо про те, що рішенням комісії відповідача по розгляду акту №К033469 від 26.01.2017 про порушення правил користування електричною енергією, оформленим протоколом засідання комісії від 03.05.2017 №092, до позивача застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді недоврахованої електричної енергії та нараховано 714  616,10 грн.
Позивач вважає вказане рішення неправомірним та таким, що підлягає визнанню недійсним та обґрунтовує свою позицію наступними доводами:
- договором на користування електричною енергією №251 від 13.06.1997 не передбачено застосування оперативно-господарських санкцій у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії;
- учасники договору не проводили розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін та не передавали на відповідальне збереження позивачу приладу обліку та пломб, без наявності яких на останнього не може бути покладено будь-якої відповідальності;
- прилад обліку, про який йдеться у акті, було встановлено на території (у приміщенні), яка не належить позивачу;
- перевірка проводилась за відсутності представників позивача;
- протягом 2016 року - І кварталу 2017 року позивачем фактично не здійснювалась господарська діяльність внаслідок рейдерського захоплення підприємства третіми особами;
- факт втручання саме позивача у роботу лічильника, що призвело б до заниження показів засобу обліку, не підтверджений висновком судової експертизи. 
Рішенням Господарського суду Київської області від 09.09.2020 у справі №911/989/20 в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з того, що обставини, на які позивач посилається, вважаючи оспорюване рішення незаконним, вже встановлювались та досліджувались в межах справи №911/1475/18, за результатом розгляду якої рішенням Господарського суду Київської області від 01.11.2018 у справі №911/1475/18, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2019 та постановою Верховного Суду від 30.09.2019, позов ПрАТ «Київобленерго» до   ТОВ «АФ «Жуляни» задоволено повністю та стягнуто на його користь з відповідача - ТОВ «АФ «Жуляни» 714  616,10 грн. вартості донарахованого обсягу електричної енергії відповідно до рішення комісії по розгляду акту про порушення, оформленого протоколом №092 від 03.05.2017. Суди у справі №911/1475/18 дійшли висновку про підтвердження матеріалами справи факту позаоблікового споживання ТОВ «АФ «Жуляни» електроенергії та правомірність здійсненого ПрАТ «Київобленерго» нарахування вартості спожитої позаоблікової електроенергії у розмірі 714  616,10 грн. Таким чином, з огляду на преюдиційність обставин, встановлених у справі №911/1475/18 для даної справи, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позову ТОВ «АФ «Жуляни».
Не погодившись з прийнятим рішенням суду, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Обґрунтування вимог апеляційної скарги зводиться до наступного:
- суд не врахував, що договором на користування електричною енергією №251 не передбачено застосування оперативно-господарських санкцій у вигляді недоврахованої електричної енергії;
- в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, а також докази передачі відповідачем на відповідальне збереження позивачу приладу обліку та пломб;
- суд першої інстанції не надав жодної оцінки тому факту, що прилад обліку було встановлено на території та у приміщенні, яке ніколи не належало ТОВ «АПФ «Жуляни», що виключає відповідальність останнього за їх збереження;
- суд не надав оцінки тому, що 03.05.2017 розгляд справи відбувся за відсутності позивача, якого не було належним чином повідомлено про дату та час засідання.
Представник апелянта  - позивача у справі в судовому засіданні підтримав вимоги за апеляційною скаргою.
У судовому засіданні представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Враховуючи надані учасниками справи пояснення, апеляційна скарга  розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.
Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.
Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.    Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Між Акціонерною енергопостачальною компанією «Київобленерго» (змінено на приватне акціонерне товариство «ДТЕК Київські регіональні електромережі»), енергопостачальна організація та товариством з обмеженою відповідальністю «Агропромислова фірма «Жуляни»   (споживач) у червні 1997 року було укладено договір на користування електричною енергією №251, за умовами п. 1 якого,  енергопостачальна організація зобов`язується постачати електричну енергію у відповідності з умовами договору, а споживач - своєчасно проводити оплату за використану електричну енергію та виконувати інші   умови, визначені даним договором.
Відповідно до п. 2.1 договору енергопостачальна організація за регульованим тарифом зобов`язується відпускати електроенергію як різновид промислової продукції відповідачу в межах згідно ТУ 95м кВА (кВт) приєднаної (дозволеної до використання) потужності згідно з визначеними йому цим договором умовами та величинами постачання електроенергії та потужності (додаток 1).
В свою чергу, споживач, як обумовлено пунктом 4.1 договору, зобов`язується сплачувати за використану електроенергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період згідно з діючими в цей період тарифами, індексом цін та умовами цього договору.
Для визначення величини використаної електроенергії споживач зобов`язується знімати та представляти за установленою формою до електропостачальної організації показання розрахункових електролічильників та електролічильників субспоживачів згідно з календарним графіком за формою згідно з додатком №9 (п. 4.2 договору).
Споживач зобов`язується забезпечити безперешкодний доступ у будь-який час доби працівників енергопостачальної організації до систем та приладів обліку електроенергії, а також для контролю встановлення режимів споживання електроенергії (п. 4.5 договору).
Пунктом 13 договору визначено, що межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначається актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, визначеної у додатку №8.
Згідно Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (Додаток №8 до договору) енергопостачальна організація несе відповідальність за електропостачання по 3 кат., а споживач несе відповідальність за технічний стан та виконання вимог ПТЕ, ПТБ.
Відповідно до завдання на перевірку від 10.03.2015 за адресою споживання: вул. Велика Кільцева, 10,   село Софіївська Борщагівка, ПрАТ «Київобленерго» встановлений позивачу прилад обліку НІК 2301 АПЗ №0678017. 
Згідно акту №120757 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 13.03.2015 ПрАТ «Київобленерго» передало, а позивач прийняв на відповідальне збереження прилад обліку НІК 2301 АПЗ №0678017 та пломби №8521385.
Під час проведення технічної перевірки електроустановок відповідача, яка відбулася 26.01.2017 за адресою: вул. Велика Кільцева, 10, село Софіївська Борщагівка, Києво-Святошинського району Київської області, уповноваженими представниками відповідача було виявлено факт порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме втручання магніту для зупинки розрахункового механізму лічильника. Електроенергія, яка споживається, приладом електроенергії не враховується.
За результатами здійсненої перевірки було складено акт про порушення №К033469 від 26.01.2017, в якому зафіксовано виявлене порушення.
Відповідно до акту про порушення представниками відповідача знятий прилад обліку, укладений в пакет, який опломбований пломбою №В00034791.
Представник споживача відмовився від підписання акту про порушення №К033469 від 26.01.2017.
Комісією відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ 15.02.2017 у відсутності представника споживача було проведено засідання по розгляду акта, про що складено протокол №0285 від 15.02.2017, та вирішено направити вилучений прилад обліку з речовим доказом, який запаковано в сейф-пакет №В00034791, на експертне дослідження та після отримання результатів експертизи провести повторне засідання комісії.
За результатами проведення електротехнічного дослідження   було складено висновок експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження від 23.03.2017 №8775 судового експерта Г.Г. Пампухи ТОВ «Незалежного інституту судових експертиз»,   в якому зазначено, що наданий на дослідження разом з лічильником НІК 2301 АПЗ зав. №0678017, магніт, при прикладанні його до корпусу лічильника, призводить до повної зупинки лічильного механізму протягом всього часу впливу; облік електроенергії, під час впливу постійного магнітного поля на НІК 2301 АПЗ зав. №0678017, а саме при прикладенні наданого магніту, до корпусу лічильника, не здійснюється -  показання залишаються незмінними протягом всього часу впливу.
Рішенням комісії по розгляду Акта №К0033469 від 26.01.2017   про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформленим протоколом №092 від 03.05.2017,   підтверджено факт виявленого порушення та проведено нарахування вартості не облікованої електроенергії  згідно з п. 2.5 Методики (за формулою 2.4. методики) за період 685 днів з 14.03.2015 по 26.01.2017 по тарифах, що діяли протягом періоду порушення. Згідно наданого позивачем розрахунку відповідачу нараховано вартість недоврахованої електроенергії у сумі 714 616,10 грн.
Позивач посилаючись на неправомірність прийнятого рішення комісії по розгляду акту про порушення, оформленого протоколом №092 від 03.05.2017, звернувся до суду з даним позовом, в якому просить визнати вказане рішення недійсним.
Суд першої інстанції відмовив в задоволенні позову.
Колегія суддів погоджується з позицією місцевого суду, з огляду на наступне.
Як встановлено судом, ПрАТ «Київобленерго» зверталось з позовом до   ТОВ «АФ «Жуляни» про стягнення на його користь з відповідача 714 616,10 грн. вартості донарахованого обсягу електричної енергії на підставі рішення комісії по розгляду акту про порушення, оформленого протоколом №092 від 03.05.2017, правомірність прийняття якого є предметом розгляду у даній справі.
Рішенням Господарського суду Київської області від 01.11.2018, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.04.2019 та постановою Верховного Суду від 30.09.2019, у справі №911/1475/18 позов приватного акціонерного товариства «Київобленерго» до товариства з обмеженою відповідальністю «Агропромислова Фірма «Жуляни» задоволено повністю та стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю «Агропромислова Фірма «Жуляни» на користь приватного акціонерного товариства «Київобленерго» 714 616,10 грн. вартості необлікованої електричної енергії.
Суди у справі №911/1475/18 дійшли висновку, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується факт позаоблікового споживання ТОВ «АФ «Жуляни» електроенергії, доводи ТОВ «АФ «Жуляни» не спростовують допущеного ним порушення        ПКЕЕ        та не є підставою для звільнення від необхідності оплати спожитої позаоблікової електроенергії.
Як встановлено, в межах розгляду справи №911/1475/18, відповідно до завдання на перевірку від 10.03.2015 за адресою споживання: вул. Велика Кільцева, 10,  село Софіївська Борщагівка, ТОВ «АФ «Жуляни» встановлений відповідачу прилад обліку НІК 2301 АПЗ №0678017. Згідно акту №120757 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, від 13.03.2015 ТОВ «АФ «Жуляни» передало, а відповідач прийняв на відповідальне збереження прилад обліку НІК 2301 АПЗ №0678017 та пломби №8521385. Після підписання акту №120757 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому від 13.03.2015, відповідач прийняв на відповідальне збереження прилад обліку НІК 2301 АПЗ №0678017, а також щомісячно 15 числа подавав звіт про використану електричну енергію, за розрахунковий період (місяць).
Виходячи з наведених обставин, судами у справі №911/1475/18 було відхилено доводи ТОВ «АФ «Жуляни» про відсутність доказів передачі на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, а також посилання на те, що прилад обліку було встановлено на території, яка йому не належить.
Крім того, в межах розгляду справи №911/1475/18 було встановлено дійсність акту про порушення №К0033469 від 26.01.2017 відповідно до положень пункту 6.41. ПКЕЕ, а саме: акт підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (позивача) із зазначенням прізвищ осіб та номерів їх посвідчень,   наведених у вступній частині акта, і якими зокрема зафіксовано, що представник споживача (присутнім при здійсненні технічної перевірки та складенні акту, в останньому значиться директор ОСОБА_1 ) від підпису акту відмовився, що відповідає пункту 6.41 Правил користування електричною енергією.
У даному акті зафіксовано факт порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а саме втручання магніту для зупинки розрахункового механізму лічильника; електроенергія, яка споживається, приладом електроенергії не враховується. 
Верховний Суд у справі №911/1475/18 зазначив, що законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення ПКЕЕ споживачем, у випадку, якщо представник останнього відмовляється від підписання, як лише підписи на акті про порушення ПКЕЕ трьох уповноважених осіб постачальника. Відсутність підпису представника позивача на спірному акті не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем ПКЕЕ.
Крім того, суд у справі №911/1475/18  не прийняв до уваги посилання ТОВ «АФ «Жуляни» на те, що акт про порушення №К033469 від 26.01.2017, протоколи засідання комісії №0285 від 15.02.2017, №092 від 03.05.2017, повідомлення він не отримував, а про факт складання протоколу №092 від 03.05.2017 йому стало відомо лише 23.08.2018, зазначивши наступне.
«Як вбачається з матеріалів справи, акт про порушення №К033469 від 26.01.2017 був складений у присутності директора відповідача ОСОБА_1, листи направлялися на юридичну адресу відповідача.
Окрім того, 03.05.2017 між позивачем та відповідачем підписувалися акт-вимога №022365 від 18.08.2017, акт №180578 від 18.08.2017   контрольного огляду засобу обліку електричної енергії, акт №523725 від 28.09.2017 про передачу на відповідальне збереження приладу   обліку та пломб встановлених на ньому.
Також, 01.12.2017 згідно наряду на відключення по акту порушення відповідача було відключено на клемах лічильника, а також між позивачем та відповідачем був підписаний акт №599950 від 01.12.2017 про передач на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому.
Усе це у своїй сукупності дає суду підстави вважати, що відповідачу про факт складання протоколу №092 від 03.05.2017 стало відомо набагато раніше.».
Також, судом було встановлено факт належного повідомлення ТОВ «АФ «Жуляни» про проведення повторного засідання комісії, на якому було прийнято оспорюване у даній справі рішення. Зокрема, суд вказав, що « 25.04.2017 позивач направив на адресу відповідача копію протоколу №0285 від 15.02.2017 та лист від 24.07.2017  №06/280/3489, яким було повідомлено відповідача про повторне засідання комісії 03.05.2017 о 11.30. Докази направлення також наявні в матеріалах справи.».
Відповідно до ч. 4  ст. 75 Господарського процесуального кодексу України  обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Отже, обставини, встановлені рішенням Господарського суду Київської області від 01.11.2018, яке набрало законної сили 18.04.2019, у справі №911/1475/18, у якій брали участь особи, які є сторонами у даній справі, не потребують доказування у даній справі, адже встановлювались та досліджувались під час прийняття рішення судом у справі №911/1475/18 і є для даної справи преюдиційними.
Беручи до уваги наведене, колегією суддів відхиляються доводи скаржника щодо відсутності надання місцевим судом оцінки його доводам про встановлення приладу обліку на території, яка не належить ТОВ «АФ «Жуляни»; про відсутність доказів передачі на відповідальне збереження ТОВ «АФ «Жуляни» приладу обліку та пломб; про те, що розгляд справи відбувся за відсутності позивача, якого не було повідомлено належним чином про дату та час засідання, оскільки наведені доводи були предметом дослідження у справі №911/1475/18, які з огляду на встановлені обставини справи, судом було відхилено.
Стосовно доводів позивача про відсутність в договорі положень про застосування оперативно-господарської санкції (відповідальності) у вигляді недоврахованої електричної енергії, слід зазначити наступне.
Відповідно до ч. 2  ст. 235 Господарського кодексу України  до суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.
За приписами  ст. 237 названого Кодексу  підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання.
З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою  стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій  припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.
Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення  Правил користування електричною енергією, не є оперативно-господарською санкцією.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17.
Отже, вимоги  ст. 235 Господарського кодексу України  не поширюються на спірні правовідносини.
Проте, у даному випадку, неправильне визначення господарським судом правової природи спірних нарахувань не призвело до прийняття незаконного рішення та неправильного вирішення спору по суті.
Відтак, згідно наведеного висновку Великої Палати Верховного Суду нарахування за недовраховану електроенергію є платою за поставлену електричну енергію, розмір якої визначається згідно із ПКЕЕ та відповідно до Методики за встановленими нею формулами, а не оперативно-господарською санкцією.
Таким чином, враховуючи, що обставини, на які посилається позивач у даній справі оспорюючи рішення комісії по розгляду акту про порушення, оформленого протоколом №092 від 03.05.2017 встановлювались та досліджувались під час розгляду справи №911/1475/18 і в силу положень статті 75 ГПК України є для даної справи преюдиційними, колегія суддів не вбачає підстав для визнання недійсним рішення, оформленого протоком №092 від 03.05.2017 та погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю «Агропромислова фірма «Жуляни».
З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийняте з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.
Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на позивача (апелянта).
Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281  - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Агропромислова фірма «Жуляни» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 09.09.2020 у справі №911/989/20 - без змін.
2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на її заявника - позивача у справі.
3. Поновити дію рішення Господарського суду Київської області від 09.09.2020 у справі №911/989/20.
4.  Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.
          Повний текст постанови  складено: 01.02.2021 року.

Головуючий суддя                                                            Є.Ю. Пономаренко 

Судді                                                                                М.А. Дідиченко

                                                                                М.А. Руденко