ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/1810/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  26 січня 2021 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді                              Файдюка В.В.
суддів:                                                  Земляної Г.В.
                                                            Мєзєнцева Є.І.
При секретарі:                              Марчук О.О.
          
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 про продовження строку затримання, -
В С Т А Н О В И В :
24 грудня 2020 року ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області звернулось до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому ставилось питання про продовження строку затримання останнього на 6 місяців
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 10 січня 2020 року було примусово видворено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за межі України та затримано громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням останнього до ПТПІ на 6 місяців, до 08 липня 2020 року включно, а рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2020 року було продовжено строк затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на шість місяців. Приймаючи до уваги, що через пандемію COVID-19 та проведення превентивних заходів із обмеження авіасполучення та обмеження на контрольно-пропускних пунктах, примусово видворити відповідача виявилося неможливим. Строк затримання відповідача закінчується 07 січня 2021 року, а на даний час неможливо забезпечити його примусове видворення, оскільки відсутнє регулярне авіасполучення з Республікою Узбекистан та відповідач не має дійсного документу, що дає право виїзду з України.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 2020 року даний адміністративний позов - залишено без задоволення.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову, виходив з того, що особа відповідача належним чином ідентифікована, оскільки уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім`я останнього видано проїзний документ (свідоцтво) на повернення в Республіку Узбекистан № НОМЕР_1 , зважаючи на те, що відсутність у відповідача дійсних документів, що дають право виїзду з України, відсутність коштів на придбання авіаквитка, карантинні обмеження та закриття державного кордону, не відноситься до вичерпних умов, за яких неможливо в т.ч. забезпечити примусове видворення іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України, що, в свою чергу, свідчить про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача.
Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тими ж доводами, що і позов.
Оскільки сторони до суду не з`явилися, справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 статті 229 КАС України.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 10 січня 2020 року було примусово видворено громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі України та затримано громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням останнього до ПТПІ на 6 місяців, до 08 липня 2020 року включно.
Уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім`я громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , видавалось свідоцтво на повернення в Республіку Узбекистан № НОМЕР_1 , яке було чинне до 26 березня 2020 року.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 07 липня 2020 року було продовжено строк затримання громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на шість місяців.
28 жовтня 2020 року громадянином Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , були заповнені: анкета-заява для підтвердження особи і подальшого оформлення сертифікату на повернення в Республіку Узбекистан (з відповідним номером) на адресу Посольства Республіки Узбекистан в Україні; заява на адресу позивача щодо сприяння в оформленні документів на повернення в Республіку Узбекистан.
У зв`язку з встановленням тимчасових обмежень на авіасполучення з рядом країн, до переліку яких віднесено і Республіку Узбекистан на підставі розпорядження Кабінету міністрів України від 14 березня 2020 року №287-р «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2», відносно відповідача було неможливо реалізувати заходи щодо забезпечення примусового видворення за межі території України.
Уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім`я громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , повторно не видавалось свідоцтво на повернення в Республіку Узбекистан. 
При цьому, відповідач не звертався до компетентних органів України із заявою про визнання його біженцем, або особою, котра потребує додаткового захисту.
Дані про те, що відповідач піддавався переслідуванням за расовими, етнічними, релігійними ознаками, чи політичним переконанням в країні походження відсутні.
Враховуючи вищевикладене, зокрема те, що шестимісячний термін утримання відповідача в пункті тимчасового тримання іноземців, які незаконно перебувають на території України, визначений п.11 статті 289 КАС України, закінчується 07 січня 2021 року, наявність умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а саме встановлення тимчасових обмежень на авіасполучення з рядом країн, до складу яких віднесено Республіку Узбекистан, оскільки станом на 07 січня 2021 року карантинні заходи не скасовані, а самостійно відповідач покинути територію України не в змозі з вищезазначених підстав, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відсутні визначені статтею 289 КАС України підстави для продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Статтею 26 Конституції України закріплено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Стаття 33 Конституції України встановлює, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються судом.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначається Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 1 Закону іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Стаття 9 цього Закону визначає, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.
Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 4 статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» закріплено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною 1 статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
У відповідності до частин 11 та 12 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Частиною 13 статті 289 КАС України передбачено, що умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Пунктом 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150, передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Системний аналіз викладених законодавчих положень надає підстави стверджувати, що видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця.
Інститут продовження строку затримання застосовується адміністративним судом у разі наявності альтернативних умов, за яких неможливо як ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, так і забезпечити примусове видворення і реадмісію особи, якими є: 1) або відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації, 2) або неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
При цьому, наявність хоча б однієї з умов надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку. Інших умов, за яких неможливо примусового видворити іноземця, законодавство не містить.
Згідно підпункту 1 пункту 1 Рішення Ради національної безпеки і оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 13 березня 2020 року, введеного в дію Указом Президента від 13 березня 2020 року №87/2020, розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове закриття деяких пунктів пропуску через державний кордон та пунктів контролю і припинення в них пішохідного сполучення» від 13 березня 2020 року № 288-р, розпорядження Кабінету Міністрів України «Про тимчасове обмеження перетинання державного кордону, спрямоване на запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 14 березня 2020 року № 287-р тимчасово закрито пункти пропуску через державний кордон та пункти контролю, а також тимчасово припинено пішохідне сполучення у пунктах пропуску через державний кордон.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в даному випадку особу відповідача вже було належним чином ідентифіковано, адже на його ім`я видано свідоцтво на повернення до країни походження, яке з певних причин не було реалізоване (карантинні обмеження), з огляду на що спірні правовідносини не входять до можливих до застосування за статтею 289 КАС України.
З урахування наведеного, оскільки особа громадянина Республіки Узбекистан ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікована, адже уповноваженими органами Республіки Узбекистан на ім`я останнього було видано проїзний документ (свідоцтво) на повернення в Республіку Узбекистан № НОМЕР_1 , зважаючи на те, що відсутність у відповідача дійсних документів, що дають право виїзду з України, відсутність коштів на придбання авіаквитка, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про те, що зазначені вище обставини, що склались, не відносяться до вичерпних умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення іноземця, передбачених ч. 13 ст. 289 КАС України, та свідчить про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача.
Посилання міграційного органу на карантинні обмеження та закриття державного кордону на час пандемії коронавірусу та необхідність виготовлення нового свідоцтва про повернення до країни походження із дійсним строком його дії, не є підставою для продовження строку затримання іноземця, адже не відносяться до обставин, передбачених приписами ст. 289 КАС України, які є вичерпними. Крім того, продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави відповідним міграційним органом.
Згідно п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
Так, у підпункті «f» п.1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Європейський суд з прав людини у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на це, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для його скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331  КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області - залишити без задоволення.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 24 грудня 2020 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.
Повний текст рішення виготовлено 26 січня 2021 року.

Головуючий суддя:                                                                      В.В. Файдюк
                     
                     Судді:                                                                       Г.В. Земляна
                                                                                                    
                                                                                                    Є.І. Мєзєнцев