ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/1740/18 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жукова С.В. - головуючого, Огородніка К.М., Ткаченко Н.Г.
за участі секретаря: Купрейчук С.П.,
за участі: Прокурора Офісу Генерального прокурора Кузнецової Ю.В. (посв.№ 054685 від 08.01.2020); Відповідача (Представник ТОВ "ФОРТЕХ 15") - Павельченка І.В. (ордер № 105776 від 10.05.2019)  
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області
на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 
у справі
за позовом Заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Одеської міської ради
до        Товариства з обмеженою відповідальністю "ФОРТЕХ 15"
про стягнення 2 294 509 грн збитків, -

ВСТАНОВИВ:
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

1. 16.08.2018р. заступник керівника Одеської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Одеської міської ради звернувся до господарського суду Одеської області із позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕХ 15» 2294509грн. збитків.
1.1. В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначав, що Одеською місцевою прокуратурою №1 встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕХ 15» протягом 2017 року здійснило будівництво нежитлової будівлі, загальною площею 1072,0 кв.м. Об`єкт прийнято в експлуатацію відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації, Пункт 22 Декларації №ОД 142171606341 від 09.06.2017 містить посилання на п.4 ч.4 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», згідно якого до пайової участі у розвитку інфраструктури» населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва індивідуальних (садибних) житлових будинків загальною площею до 300 квадратних метрів, господарських споруд, розташованих на відповідних земельних ділянках. Проте за наявною інформацією, в порушення норм чинного законодавства, відповідач зі зверненням про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту до органів місцевого самоврядування так і не звертався, відповідні кошти замовником будівництва сплачено не було. Відповідно до пунктів 2.2.37, 2.2.38, 2.2.39 Положення про управління капітального будівництва Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 №384-УІ, Управління надає на розгляд комісії з визначення розміру залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси матеріали розрахунку щодо визначення розміру пайової участі; оформлює, реєструє, видає та зберігає договори пайової участі; здійснює контроль за виконанням замовниками будівництва обов`язків відповідно до договорів пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси щодо сплати пайової участі. У зв`язку з тим, що відповідачем необхідні документи в Управління капітального будівництва Одеської міської ради не були надані, питання пайової участі в створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста було винесено в односторонньому порядку на розгляд Комісії 30.03.2018р. та рішенням Комісії було встановлено пайову участь ТОВ «ФОРТЕХ 15» на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси при будівництві нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 29/1 у розмірі 2 294 509,00 грн. 16.05.2018р. Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради було направлено лист №02-05/768-07 на адресу ТОВ «ФОРТЕХ 15» стосовно необхідності надання до управління графіку сплати пайової участі. Станом на момент подання даного позову до суду ТОВ «ФОРТЕХ 15» з будь-якими заявами до Управління капітального будівництва Одеської міської ради не зверталось, та відповідний договір пайової участі не укладало. Ухилення замовника від укладення договору пайової участі до прийняття об`єкту нерухомого майна до експлуатації є порушенням зобов`язання, яке прямо передбачене чинним законодавством, та зумовлюють ненадходження до місцевого (міського) бюджету коштів на загальну суму 2 294 509,00 гривень. Відповідач до Одеської міської ради із заявою щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси не звертався, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення, укладення договору та сплати коштів. Неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Одеська міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту, відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди (ст.ст.22,1166 ЦК України, ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності»). 

Короткий зміст та мотиви рішень судів першої та апеляційної інстанцій
2. Рішенням господарського суду Одеської області від 24.10.2018, яке залишено без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019,  відмовлено у задоволенні позову заступника керівника Одеської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «ФОРТЕХ 15» про стягнення 2294509 грн збитків.
2.1. Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що належною підставою для виникнення у відповідача зобов`язання по сплаті коштів у якості пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси є укладений та зареєстрованій в УКБ Договір, у якому погоджені усі суттєві умови, включаючи розмір оплати. Проте, як встановлено судом, доказів укладання такого договору із ТОВ «ФОРТЕХ 15» та доказів надсилання пропозицій відповідачу щодо укладення договору про пайову участь УКБ Одеської міської ради чи Виконавчим комітетом Одеської міської ради матеріали справи не містять.
Судом встановлено, що об`єкт (нежитлова будівля) прийнято в експлуатацію відповідно до декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК Одеської міської ради 09.06.2017р. за №ОД1421171606341. 
З посиланням на ч.3 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», суд дійшов висновку, що лише направлення 16.05.2018р. засобами поштового зв`язку на адресу відповідача інформації про прийняття рішення про визначення розміру пайової участі підприємства у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеса та пропозиції надати графік сплати коштів, не є підставою для відповідача здійснити оплату грошових коштів в сумі 2 294 509,00 грн без укладання відповідного договору. Несплата коштів після отримання вказаної інформації УКБ Одеської міської ради, не свідчить про протиправне ухилення відповідачем від сплати коштів у якості пайової участі підприємства у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеса та відповідно нанесення збитків Одеській міській раді. За таких обставин суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача збитків в сумі 2294509грн задоволенню не підлягають. 
2.2. Суд другої інстанції, погоджуючись із висновками місцевого господарського суду відхилив доводи прокурора про те, що саме на відповідача покладений обов`язок ініціювати укладення відповідного договору для залучення коштів пайової участі, оскільки ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» таких приписів не містить.
Натомість, п.1.6 Методики визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, розробленої відповідно до цього Закону, покладає функцію підготовки проекту договору на виконавчий орган Одеської міськради - Управління капітального будівництва Одеської міської ради, після чого згідно п.1.7 Методики Комісією визначається розмір пайової участі, затверджується головою Комісії, та згідно пункту 1.8 Методики після оформлення протоколу Комісії УКБ надсилає Замовнику проект договору із пропозицією щодо його підписання протягом 10 календарних днів з моменту відправлення.
В матеріалах справи відсутні докази надсилання УКБ Одеської міськради ТОВ «ФОРТЕХ 15» проекту договору після оформлення 30.03.2018р. протоколу засідання Комісії №60, на такі обставини та підтверджуючі їх докази не посилаються прокурор та позивач.
Лист УКБ Одеської міськради від 16.05.2018р. (а.с.30-31) належним щодо обставини надсилання проекту договору доказом не є, оскільки в ньому УКБ ОМР відповідне питання не висвітлюється та не порушується, натомість, йдеться вже про сплату спірної суми коштів, вже визначених в односторонньому порядку Комісією 30.03.2018р.
Колегією суддів також встановлена відсутність в матеріалах справи листа ТОВ «ФОРТЕХ 15» від 24.01.2018р. №24/01, на який посилається прокурор та позивач та про який йдеться у листі УКБ ОМР від 16.05.2018р., що у сукупності робить посилання на протиправне ухилення ТОВ «ФОРТЕХ15» від укладення договору та надання необхідних для цього документів УКБ ОМР бездоказовими та безпредметними ствердженнями.
Отже висновок суду першої інстанції стосовно того, що ознак протиправної бездіяльності з боку відповідача щодо ухилення від укладення договору та сплати пайової участі не вбачається відповідає фактичним обставинам справи. 
Апеляційний господарський суд встановив, що у матеріалах справи відсутні докази того, що при визначенні розміру пайової участі була витребувана документація про загальну кошторисну вартість будівництва та в подальшому розрахована на її підставі одиниця створеної потужності, у тому числі відсутні докази та пояснення, чому не була врахована кошторисна вартість будівництва, зазначена у зареєстрованій Декларації про готовність об`єкта до експлуатації - 2080000грн., у тому числі витрати на будівельні роботи - 1300000грн., витрати на обладнання, інвентар - 780000грн.
Крім того, як зазначив апеляційний господарський суд, з Виписки з Протоколу №60 від 30.03.2018р. засідання Комісії від 30.03.2018р. неможливо встановити, за якою формулою Методики та її пунктом розрахована пайова участь ТОВ «ФОРТЕХ15», з яких підстав не враховані дані про загальну кошторисну вартість будівництва, зазначені у зареєстрованій 09.06.2017р. Декларації, що наразі вважаються достовірними виходячи з факту реєстрації Декларації та відсутності доказів, що спростовують такі дані.
Враховуючи, що ТОВ «ФОРТЕХ15» було здійснено нове будівництво нежитлової будівлі, формули, наведені у пунктах п.3.8 та п.3.9 Методики не підлягали застосуванню при визначенні пайової участі ТОВ «ФОРТЕХ15» у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.
У підсумку, суд апеляційної інстанції зазначив, що розмір збитків (упущена вигода) щодо недоотриманих коштів пайової участі відповідача, заявлених до стягнення з ТОВ «ФОРТЕХ15», не доведений позивачем як кредитором, хоча в силу вимог ст.623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, що випливає із ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», доказується саме позивачем як кредитором.

Короткий зміст вимог касаційної скарги 

3. Заступник прокурора Одеської області звернувся до Касаційного господарського суду зі скаргою  на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019, просить їх скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4. Обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження скаржник посилається на те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо відсутності підстав для стягнення заявленої суми через відсутність укладеного договору, судами безпідставно не прийнято до уваги, що предметом позову є стягнення збитків саме через неукладення договору пайової участі та несплата коштів пайової участі, а не стягнення заборгованості за договором.

5. Прокурор переконує, що обов`язок ініціювати укладення договору про пайову участь покладений на замовника будівництва, оскільки цей обов`язок пов`язаний із зверненням замовника до органу місцевого самоврядування. Що випливає з аналізу ч.ч. 2, 3, 9 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" дає підстави для висновку,

6. Скаржник звертає увагу, що в постанові Верховного суду України від 22.03.2017р. у справі №908/312/16 зазначено, що неправомірна бездіяльність замовника будівництва щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням замовника до органу місцевого самоврядування із заявою про укладення такого договору, є протиправною поведінкою, внаслідок якої міська рада позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди.

7. Прокурор зазначає, що замовник будівництва - ТОВ «ФОРТЕХ 15» не укладало договору про пайову участь в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, що свідчить про його бездіяльність у вчиненні передбачених законодавством обов`язкових дій щодо такого звернення та укладення договору, а відтак з нього підлягають стягненню кошти у вигляді упущеної вигоди, які перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.

8. Крім того, вказує, що судами в порушення ч.5 ст.236 ГПК України не прийнято до уваги, що відповідач своїм листом від 24.01.2018р. повідомило Управління капітального будівництва Одеської міської, що найближчим часом товариством будуть направлені необхідні документи для вирішення питання прийняття пайової участі в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста та гарантувало здійснення оплати розміру пайової участі після визначення такого розміру на засіданні комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інженерно-транспортної інфраструктури міста Одеси.

9. Також, наголошує, що неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої Одеська міська рада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту, відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. При цьому наслідки у виді упущеної вигоди перебувають у безпосередньому причинному зв`язку із наведеною неправомірною бездіяльністю відповідача.(Правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.11.2018 №918/933/17)

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі

10. ТОВ  «ФОРТЕХ 15» подано відзив на касаційну скаргу з проханням залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного господарського суду - без змін.

Одеською міською радою подано відзив на касаційну скаргу, у якій підтримано доводи останньої. 

Провадження у Верховному Суді

11. 06.03.2019 (згідно з реєстраційним номером АГС) Заступником прокурора Одеської області до Касаційного господарського суду подано у складі Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 916/1740/18.                                    

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2019 (колегія суддів у складі: Кушніра І. В. - головуючого, суддів Краснова Є. В., Мачульського Г.М.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 916/1740/18; призначено до розгляду касаційну скаргу на 13.06.2019.

Ухвалами Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.05.2019 та від 04.11.2019 провадження у справі  зупинялось до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справ № 587/430/16-ц та № 912/2385/18.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.07.2020 провадження за касаційною скаргою Заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 916/1740/18 поновлено, розгляд скарги призначено на 09.09.2020.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.09.2020 (колегія суддів у складі: Кушніра І. В. - головуючого, суддів Краснова Є. В., Мачульського Г. М.) провадження за касаційною скаргою Заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 916/1740/18 зупинено до перегляду у касаційному порядку об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі № 922/3693/18.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 18.09.2020 у зв`язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення від 15.09.2020 про відставку судді Кушніра І. В., здійснено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1740/18, за результатами якого вказану справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Волковицької Н. О.- головуючої (доповідача), Могила С. К., Случа О. В.

04.12.2020 в Єдиному Державному реєстрі судових рішень було оприлюднено ухвалену об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду постанову від 16.10.2020 у справі № 922/3693/18.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.12.2020 провадження у справі № 916/1740/18 поновлено; прийнято до провадження касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019; призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 02.02.2021.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.01.2021 у справі № 916/1740/18 задоволено заяву суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Волковицької Н.О., Могила С.К., Случа О.В. про самовідвід у даній справі; справу № 916/1740/18 передано для повторного автоматизованого розподілу з урахуванням спеціалізації суддів.

Розпорядженням заступника керівника апарату-керівника секретаріату КГС ВС від 19.01.2021 № 29.3-02/74        призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 916/1740/18, у зв`язку з ухвалою про самовідвід суддів Волковицької Н.О., Могила С.К., Случа О.В., та відповідно до  протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.01.2021 визначено колегію суддів у складі: Жукова С.В. - головуючого, Огородніка К.М., Ткаченко Н.Г.

Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.02.2021 прийнято до провадження касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі № 916/1740/18  про стягнення 2 294 509 грн збитків. 
Призначено до розгляду касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області на  17 березня 2021 року о  12:00 год. у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №330.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 

12. Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та представника відповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти них, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін, з огляду на таке.

13. Відповідно статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

14. Спір у даній справі стосується права позивача вимагати від відповідача відшкодування збитків, завданих невиконанням відповідачем обов`язку укласти договір про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури міста Одеси, який виник через здійснення відповідачем як замовником будівництва нежитлової будівлі, загальною площею 1072,0 кв.м. та, як наслідок, невиконанням відповідачем обов`язку сплатити суму коштів пайової участі.

15. Пункт 3 частини 1 статті 3 Цивільного кодексу України визначає серед загальних засад цивільного законодавства свободу договору. Поряд з цим, частиною 3 статті 6 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

16. Частиною 3 статті 178 Господарського кодексу України передбачено, що укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

17. Правові та організаційні основи містобудівної діяльності в Україні визначені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (надалі - Закон).

18. За статтею 1     Закону замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок), і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

19. Частиною 1 статті 2 Закону вказано, що плануванням і забудовою територій є діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, розроблення містобудівної та проектної документації, будівництво об`єктів; реконструкцію існуючої забудови та територій; створення та розвиток інженерно-транспортної інфраструктури.

20. Відповідно до частини 2 статті 40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту відповідно до частини 3 статті 40 цього ж Закону полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

21. Згідно з частинами 5 та 9 статті 40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій) величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію.

22. Зі змісту статті 40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій) випливає, що у наведених у цьому законі випадках перерахування замовником об`єкта будівництва до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку інфраструктури населеного пункту є обов`язком, а не правом забудовника. Тому укладення в таких випадках договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, який опосередковує відповідний платіж, є обов`язковим на підставі закону.

23. Строк, визначений     Законом для укладення договору пайової участі - протягом 15 днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, встановлено саме для добровільного виконання стороною такого обов`язку, і закінчення цього строку не припиняє цього обов`язку замовника та не звільняє замовника від обов`язку укласти договір. Адже невиконання особою положень законодавства не повинно призводити до настання бажаного для неї внаслідок такого невиконання результату у вигляді звільнення від платежу та надавати майнові переваги порівняно із законослухняною особою.

24. До інженерно-транспортної інфраструктури у розумінні Закону законодавець включив комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій, (стаття 1 Закону), тобто ту інфраструктуру, навантаження на яку може змінитися, зрости якісно та кількісно чи то в силу створення на земельній ділянці нового об`єкта, чи то у зв`язку зі зміною відповідних показників цього об`єкта внаслідок його реконструкції. 

25. Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до частини 1 статті 40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій).

26. Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 27.11.2014р. №339 затверджено Методику визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси у новій редакції (надалі - Методика).

27. У подальшому рішеннями Виконавчого комітету Одеської міської ради №346 від 27.10.2016р. та №52 від 26.02.2015р. до вищезазначеної Методики вносились зміни.
Відповідно до п.1.2 Методики вона застосовується для залучення, розрахунку розмірів і використання коштів Пайової участі замовників, які здійснюють або мають намір здійснити забудову земельної ділянки при здійсненні на території міста Одеси будівництва будь-яких об`єктів незалежно від їх форми власності.

28. Згідно із п.1.3 Методики залучення до Пайової участі є обов`язковим для всіх замовників (фізичних осіб-підприємців, фізичних та юридичних осіб), які здійснили, здійснюють або мають намір здійснити нове будівництво, реконструкцію, розширення, перепрофілювання, переобладнання, зміну функціонального призначення, реставрацію будь-яких об`єктів містобудування на території м. Одеси, незалежно від форми власності замовника, розташування та функціонального призначення об`єкта будівництва (реконструкції), окрім випадків, передбачених п. 1.10 цієї Методики.

29. Відповідно п.1.4 Методики пайова участь сплачується замовниками згідно з договором про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси (далі - Договір), укладеним між замовником та виконавчим комітетом Одеської міської ради, окрім випадків, передбачених п.1.17 цієї Методики.

30. Проте вищезазначений Договір з ТОВ «ФОРТЕХ15» укладений не був, що встановлено під час розгляду справи та не заперечується сторонами спору.

31. Відповідно до п.1.6 Методики, функції з підготовки проектів договорів про пайову участь замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, розрахунку розміру пайового внеску та реєстрації договорів покладаються на управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі - УКБ), а підписання договорів на підставі рішень виконавчого комітету Одеської міської ради про затвердження проектів договорів про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Одеси - на заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

32. Як встановлено судами під час розгляду цього спору, у матеріалах справи відсутні докази надсилання ТОВ «ФОРТЕХ15» пропозицій про укладення договору про пайову участь від Управління капітального будівництва Одеської міської ради (чи Виконавчого комітету Одеської міської ради), отже саме позивач в особі його виконавчого органу не вжив заходів, спрямованих на запобігання неотримання коштів пайової участі від ТОВ «ФОРТЕХ 15».

33. Отже, доводи прокурора про те, що саме на відповідача покладений обов`язок ініціювати укладення відповідного договору для залучення коштів пайової участі, касаційним судом відхиляються, оскільки ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій) таких приписів не містить.

34. Натомість, як правильно встановлено судами під час розгляду цієї справи, п.1.6 Методики визначення пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси, розробленої відповідно до цього Закону, покладає функцію підготовки проекту договору на виконавчий орган Одеської міськради - Управління капітального будівництва Одеської міської ради, після чого згідно п.1.7 Методики Комісією визначається розмір пайової участі, затверджується головою Комісії, та згідно пункту 1.8 Методики після оформлення протоколу Комісії УКБ надсилає Замовнику проект договору із пропозицією щодо його підписання протягом 10 календарних днів з моменту відправлення.

35. Як встановлено судами під час розгляду цього спору, у матеріалах справи відсутні докази надсилання УКБ Одеської міськради відповідачу проекту договору після оформлення 30.03.2018р. протоколу засідання Комісії №60, на такі обставини та підтверджуючі їх докази не посилаються прокурор та позивач.

36. Як встановив суд другої інстанції, лист УКБ Одеської міськради від 16.05.2018р. (а.с.30-31) не є належним доказом щодо обставини надсилання проекту договору, оскільки в ньому УКБ ОМР відповідне питання не висвітлюється та не порушує, натомість, йдеться вже про сплату спірної суми коштів, вже визначених в односторонньому порядку Комісією 30.03.2018р.

37. Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено відсутність в матеріалах справи листа ТОВ «ФОРТЕХ 15» від 24.01.2018р. №24/01, на який посилається прокурор та позивач та про який йдеться у листі УКБ ОМР від 16.05.2018р., що тлумачиться як протиправне ухилення ТОВ «ФОРТЕХ15» від укладення договору та надання необхідних для цього документів. 

38. Як уже зазначалось вище, предметом спору є стягнення коштів, що є збитками, які понесла Одеська міська рада у зв`язку із несплатою в добровільному порядку відповідачем коштів пайової участі і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси відповідно до ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

39. Прокурор та позивач переконують, що в діях відповідача наявні усі елементи складу правопорушення із завдання збитків у вигляді упущеної вигоди, а їх розмір є доведеним наданими доказами.

40. Відповідно до ч.1 ст.11, ч.1 ст.12 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Особа здійснює свої цивільні права вільно, на власний розсуд.

41. Згідно із ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

42. Відповідно до ч.1, п.8 ч.2, ч.3 ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. 

43. Статтею 22 Цивільного кодексу України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

44. Згідно із ст.225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

45. Загальні правила відшкодування завданої особі недоговірної шкоди встановлені статтею 1166 Цивільного кодексу України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. 

46. Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової або господарсько-правової відповідальності, для застосування якої необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи); шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає. При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. 

47. Отже, враховуючи те, що сторони у цій справі не перебувають між собою в договірних відносинах, а позовні вимоги стосуються стягнення позадоговірної шкоди суди попередніх інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин положення статті 1166 Цивільного кодексу України.

48. Згідно із ч.1 ст.142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. 

49. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
При цьому пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. 

50. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

51. Вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу. 

52. Слід зазначити важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. 

53. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

54. З огляду на наведені норми права а також зважаючи на встановлені судами під час розгляду справи обставини, висновок про відсутність ознак протиправної бездіяльності з боку відповідача щодо ухилення від укладення договору та сплати пайової участі відповідає фактичним обставинам справи. 

55. Крім того слід додати, що судами встановлено, що згідно Виписки з протоколу №60 від 30.03.2018р. засідання Комісії з визначення пайової участі замовника в розвитку інфраструктури міста Одеси (надалі -Комісія), рішенням Комісії було встановлено пайову участь ТОВ «ФОРТЕХ 15» на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси при будівництві нежитлового приміщення за адресою: м. Одеса, проспект Академіка Глушка, 29/1 у сумі 2294509грн. 

56. Судами також встановлено, що відповідно до пунктів 3.1, 3.2 Методики розмір пайової участі замовника при будівництві, реконструкції будь-яких об`єктів визначається відповідно до пп. 3.6, 3.7 цієї Методики із загальної кошторисної вартості будівництва, реконструкції об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами та затвердженої у встановленому порядку. При цьому, в такій загальній кошторисній вартості будівництва, реконструкції не враховуються витрати замовника на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі, якщо одиниця створеної потужності об`єкта, розрахована на підставі наданого замовником будівництва зведеного кошторисного розрахунку, менша за встановлені органом місцевого самоврядування нормативи для одиниці створеної потужності (опосередкована вартість 1 кв.м загальної площі квартир будинку для міста Одеси відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України) - розмір пайової участі замовника визначається Комісією відповідно до пп. 3.8, 3.9 цієї Методики на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності. Якщо замовник не погоджується на розрахунок пайової участі на підставі затверджених нормативів для одиниці створеної потужності, він має право самостійно замовити за власний рахунок проведення державної експертизи кошторисної частини проектної документації. У разі надання замовником позитивного експертного звіту пайова участь розраховується на підставі зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкта. У разі, якщо загальна кошторисна вартість будівництва, реконструкції об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами та не затверджена у встановленому порядку, розмір пайової участі замовника визначається відповідно до пп. 3.8, 3.9 цієї Методики на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (опосередкована вартість 1 кв.м загальної площі квартир будинку для міста Одеси відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України).

57. У пунктах 3-6-3.10 наведені формули, за якими здійснюється розрахунок пайової участі в залежності від того, які дії були вчинені замовником.

58. Судами встановлено, що у матеріалах справи відсутні докази того, що при визначенні розміру пайової участі була витребувана документація про загальну кошторисну вартість будівництва та в подальшому розрахована на її підставі одиниця створеної потужності, зокрема,  відсутні докази та пояснення, чому не була врахована кошторисна вартість будівництва, зазначена у зареєстрованій Декларації про готовність об`єкта до експлуатації - 2080000грн, зокрема, витрати на будівельні роботи - 1300000грн, витрати на обладнання, інвентар - 780000грн.

59. Водночас, з Виписки з Протоколу №60 від 30.03.2018р. засідання Комісії від 30.03.2018р., як зазначає апеляційний господарський суд, не можливо встановити за якою формулою Методики та її пунктом розраховано пайову участь ТОВ «ФОРТЕХ15», з яких підстав не враховані дані про загальну кошторисну вартість будівництва, зазначені у зареєстрованій 09.06.2017р. Декларації, що наразі вважаються достовірними виходячи з факту реєстрації Декларації та відсутності доказів, що спростовують такі дані.

60. Як зазначив суд другої інстанції у оскаржуваній постанові, у своїх письмових поясненнях від 01.02.2019р. Одеська міська рада зазначає, що розмір пайової участі ТОВ «ФОРТЕХ15» було визначено Комісією відповідно до ч.5 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.3.9 Методики, наводячи при цьому зміст п.3.8 Методики.

61. Так, у пункті 3.8 Методики зазначено, що розрахунок Пайової участі замовників при будівництві об`єкта, житлових будинків та житлових комплексів розраховується від загальної площі квартир житлового будинку та загальної площі вбудованих, вбудовано-прибудованих, прибудованих приміщень, паркінгів тощо та здійснюється у грошовому виразі за відповідною формулою.

62. У пункті 3.9 Методики зазначено, що розрахунок розміру Пайової участі замовників при реконструкції нежитлових приміщень, розширенні, перепрофілюванні, переобладнанні, зміні функціонального призначення об`єктів виробничого та невиробничого призначення, при зміні функціонального призначення жилих будинків (приміщень) на нежилі здійснюється також за відповідною формулою.

63. Враховуючи, що ТОВ «ФОРТЕХ15» було здійснено нове будівництво нежитлової будівлі, формули, наведені у пунктах п.3.8 та п.3.9 Методики не підлягали застосуванню при визначенні пайової участі ТОВ «ФОРТЕХ15» у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

64. Враховуючи будівництво ТОВ «ФОРТЕХ» саме об`єкту нежитлового призначення, суд апеляційної інстанції правильно встановив, що розрахунок пайової участі повинен був бути здійснений за формулою, визначеною у п.3.7 Методики.

65. Крім того, суд другої інстанції встановив, що у Виписці з Протоколу №60 засідання Комісії від 30.03.2018р. не зазначено, з якого джерела для розрахунку були взяті дані щодо опосередкованої вартості 1 кв.м. приміщення.

66. Відповідно до ч.5 ст.40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій) величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

67. Згідно із ч.6 ст.40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій) встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд; 2) 4 відсотки загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для житлових будинків.

68. Як встановлено судом другої інстанції, при здійсненні розрахунку Комісією не врахована загальна кошторисна вартість будівництва (яка вказана у Декларації про готовність до експлуатації об`єкта від 09.06.2017р.) - 2080тис.грн; визначена пайова участь ТОВ «ФОРТЕХ15» у сумі 2294509грн значно перевищує 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва нежитлової будівлі за адресою: м. Одеса, пр-т Ак.Глушка, 29/1, що суперечить приписам ч.6 ст.40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій).

69. В силу вимог ст.623 Цивільного кодексу України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, що випливає із ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій), доказується саме кредитором (позивачем).

70. Як правильно встановив апеляційний господарський суд, позивачем  не доведено розмір збитків (упущеної вигоди) до недоотриманих коштів пайової участі, заявлених до стягнення з ТОВ «ФОРТЕХ15».

71. Виходячи з положень ч.1 ст.40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій) порядок залучення коштів пайової участі визначається органом місцевого самоврядування і згідно із Методикою, затвердженою позивачем, передбачає процедуру укладення договору про пайову участь, яка в цьому випадку не була дотримана за відсутності вини відповідача, що спростовує доводи прокурора про протиправну бездіяльність відповідача як доведений факт.

72. Доводи скаржника про те, що судами безпідставно не прийнято до уваги, що предметом позову є стягнення збитків саме через не укладення договору пайової участі та несплата коштів пайової участі, а не стягнення заборгованості за договором не може бути підставою для скасування оскаржуваних рішень, оскільки відповідно п.1.4 Методики пайова участь сплачується замовниками згідно з договором про пайову участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Одеси, укладеним між замовником та виконавчим комітетом Одеської міської ради, окрім випадків, передбачених п.1.17 цієї Методики. 

73. Згідно із п.1.17 Методики у разі, якщо замовник сплатив Пайову участь у повному обсязі протягом 10-ти днів з моменту визначення розміру Пайової участі Комісією, Договір не укладається.

74. Крім того, відповідно до п. 1.8 Методики після оформлення протоколу Комісії УКБ надсилає Замовнику проект договору із пропозицією щодо його підписання протягом 10 календарних днів з моменту відправлення.

75. Судами встановлено, що ТОВ «ФОРТЕХ15» не сплатило протягом 10-ти днів з моменту визначення Комісією розміру пайової участі кошти у розмірі 2294509грн, отже процедура укладення договору мала бути дотримана.

76. Відтак, оскільки ініціювання укладення договору, враховуючи п. 1.8 Методики покладено саме на позивача, доводи прокурора про те, що судами не враховано підставу виникнення зобов`язання - безпосередньо із ст.40 Закону (чинної на момент виникнення спірних правовідносин та розгляду судами першої та апеляційної інстанцій), поклавши в основу відмови у позові факт неукладення договору. підлягають відхиленню, з огляду на те, що у матеріалах справи відсутні докази надсилання ТОВ «ФОРТЕХ15» пропозицій про укладення договору про пайову участь від Управління капітального будівництва Одеської міської ради (чи Виконавчого комітету Одеської міської ради), отже саме позивач в особі його виконавчого органу не вжив заходів, спрямованих на запобігання неотримання коштів пайової участі від ТОВ «ФОРТЕХ 15».

77. Щодо посилання у касаційній скарзі на правову позицію Верховного Суду від 12.11.2018 у справі №918/933/17, слід зазначити, що обставини цієї справи та справи, на яку посилається прокурор є різними. Так, у справі №918/933/17 судами встановлено ухилення замовника будівництва від укладення договору про пайову участь до прийняття об`єкта нерухомого майна до експлуатації, що є порушенням зобов`язання, прямо передбаченого законодавством.

78. Стосовно посилання у касаційній  скарзі на правову позицію Верховного Суду України від 22.03.2017 у справі №918/312/16, слід зазначити таке.

79. У постанові від 22 березня 2017 року (справа № 908/312/16) Верховний Суд України, установивши, що відповідач здійснював реконструкцію павільйону у складі торгівельного комплексу, дійшов висновку про задоволення позовних вимог міськради щодо стягнення суми збитків у виді упущеної вигоди та вказав, що неправомірна бездіяльність відповідача щодо його обов`язку взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, який кореспондується зі зверненням відповідача до позивача із заявою про укладення такого договору, є протиправною формою поведінки, внаслідок якої міськрада була позбавлена права отримати на розвиток інфраструктури населеного пункту відповідну суму коштів, яка охоплюється визначенням упущеної вигоди. 

80. Тож обставини у цій справі та справах  № 918/312/16, № 908/312/16 є відмінними, тому підстав для відступу від вказаних правових позицій Верховного Суду та  Верховного Суду України не вбачається. 

81. Підсумовуючи наведене слід зазначити, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків суду першої та апеляційної  інстанцій щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог - стягнення з ТОВ «ФОРТЕХ» збитків, завданих невиконанням зобов`язання щодо сплати пайової участі у створенні та розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Одеси.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
82. За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
83. Згідно з частиною 1 статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
84. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанова Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі №916/1740/18 прийняті із додержанням норм матеріального і процесуального права, тому підстави для їх скасування відсутні.
Щодо судових витрат
85. Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору необхідно покласти на скаржника.
Керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Заступника прокурора Одеської області залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 24.10.2018 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.02.2019 у справі №916/1740/18 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            С.В. Жуков

Судді                                                                                                         К.М. Огороднік

                                                                                                    Н.Г. Ткаченко