П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2021 року
м. Рівне

Справа № 2-617/11
Провадження № 22-ц/4815/113/21

Головуючий у Рокитнівському районному суді 
Рівненської області: суддя Качмар М.Я.
Ухвалу суду першої інстанції проголошено
(вступна і резолютивна частини):
о 16 год. 54 хв. 11.11.2020 у смт. Рокитне
Рівненської області 
Повний текст рішення складено: 16.11.2020. 

Рівненський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючий: суддя Хилевич С.В. 
судді: Ковальчук Н.М., Шимків С.С.
секретар судового засідання: Шептицька С.С.

учасники справи: 
стягувач: ОСОБА_1 ;
боржник: ОСОБА_2 ;
особа, рішення якої оскаржується,: державний виконавець Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віра Василівна;

представники учасників справи: 
боржник – адвокат Нікольченко Борис Борисович;

за участі: стягувача і представника боржника,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 – адвоката Нікольченка Бориса Борисовича на ухвалу Рокитнівського районного суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року у цивільній справі за скаргою представника ОСОБА_2 – адвоката Нікольченка Бориса Борисовича на постанову державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) Кушнір Віри Василівни про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, 
в с т а н о в и в:
У жовтні 2020 року в суд звернувся ОСОБА_2 через свого представника – адвоката Нікольченка Б.Б. зі скаргою на постанову державного виконавця Рокитнівського районного відділу державної виконавчої служби Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Львів) (далі – Рокитнівський РВ ДВС) Кушнір В.В. (далі – державний виконавець), якою встановлено тимчасове обмеження його як боржника у праві виїзду за межі України. Мотивуючи скаргу, вказувалося про помилковість проведеного 14 вересня 2020 року державним виконавцем розрахунку зі сплати аліментів у виконавчому провадженні №53239051. На підставі цього розрахунку державним виконавцем 21 жовтня 2020 року встановлено тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України, про що винесено відповідну постанову. Про цей факт дізнався 23 жовтня 2020 року із автоматизованої системи виконавчого провадження. Вважає, що мотивом для обмеження особистого немайнового права було не невиконання зобов`язання, а умисне ухилення від виконання рішення суду чи іншого зобов`язання. Проте переконаний, що свій обов`язок зі сплати аліментів виконує та виконував належним чином, сплачуючи щомісячно по 2 550 гривень на утримання дитини, а заборгованості зі сплати аліментів у нього не виникало. Оскаржувану постанову державним виконавцем вважав такою, що винесена з урахуванням безпідставного та незаконного розрахунку заборгованості за аліментами. 
Тому просив визнати незаконними дії державного виконавця щодо встановлення обмеження боржника у праві виїзду за межі України при примусовому виконанні виконавчого листа №2-617/11 від 24 жовтня 2012 року Рокитнівського районного суду Рівненської області у виконавчому провадженні №53239051 та скасувати зазначену постанову державного виконавця.
Ухвалою Рокитнівського районного суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року у задоволенні скарги ОСОБА_2 , суб`єкт оскарження: Рокитнівський РВ ДВС; стягувач: Мєлікова О.Ф.; про визнання дій державного виконавця неправомірними та скасування постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України відмовлено.
У поданій апеляційній скарзі представник ОСОБА_2 – адвокат Нікольченко Б.Б. покликається на незаконність та необґрунтованість ухвали суду, які полягали у неповноті з`ясування обставин, що мають значення для справи, та невідповідності висновків суду обставинам справи.
На її обґрунтування зазначалося про хибність висновків суду про наявність підстав для застосування тимчасового обмеження боржника в особистому немайновому праві – виїзді за межі України, оскільки він не ухилявся від виконання судового рішення, а свій обов`язок зі сплати аліментів виконував і виконує належним чином, сплачуючи щомісячно по 2 555 гривень на утримання сина. Станом на жовтень 2020 року у нього відсутня поточна заборгованість зі сплати аліментів.
Заявник посилався на ст. 33 Конституції України, ст. 6 Закону України "Про порядок виїзду з України та в`їзду в Україну громадян України", ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вказував, що законом встановлено можливість тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявності факту невиконання зобов`язань, а при ухиленні боржника від їх виконання. Право державного виконавця на обмеження такого особистого немайнового права виникає винятково у випадку доведення фактів умисного ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням суду зобов`язань. Тому вважає, що державний виконавець не надав жодних доказів, які свідчили би про обґрунтованість його дій при винесенні постанови про встановлення тимчасового обмеження у виїзді за межі України, а оскаржувана постанова суперечить вимогам закону і підлягає скасуванню.
На думку автора апеляційної скарги, розрахунок заборгованості зі сплати аліментів, що зроблений державним виконавцем, є незаконним і його оспорено в судовому порядку. Так, відповідно до п. 10 постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року №146 "Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб" з осіб, які працюють за контрактами в іноземних компаніях і одержують заробітну плату тільки за кордоном, аліменти утримуються із 100 відсотків заробітної плати, яку платник аліментів одержував до укладення контракту, або виходячи із заробітної плати за останній місяць роботи на момент від`їзду, або з п`ятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на час проведення розрахунків. Між тим, державним виконавцем залишено без уваги те, що в Республіці Польща він здійснював трудову діяльність на основі контракту в іноземній компанії, отримуючи заробітну плату винятково за кордоном. Отже, отримання доходу від трудової діяльності за кордоном не є таким доходом у розумінні заробітку, що вираховується під час розрахунку розміру аліментів, а відтак державний виконавець не мав законних підстав враховувати доходи, отримані боржником за кордоном.
Також в судовому засіданні було з`ясовано, що завдяки контрактному працевлаштуванню за кордоном ОСОБА_2 має можливість належним чином утримувати власну сім`ю, в т.ч. і дитину з інвалідністю, сплачувати аліменти відповідно до судового рішення. Інших джерел для належного виконання своїх зобов`язань і сплати аліментів він не має.
Не погоджувався із твердженнями суду про те, що фактично розмір аліментів, який ним сплачувався щомісячно – 2 550 гривень, є меншим за присуджений судом розмір – 1\3 частину з усіх видів заробітку (доходу) і боржнику про це було відомо, оскільки ОСОБА_2 виплачував аліменти згідно з наявними у нього виконавчими документами.
Зважаючи на це, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким задовольнити скаргу на оскаржувану постанову державного виконавця. 
Відзив на апеляційну скаргу учасниками справи чи їх представниками не подавався, хоча про таке процесуальне право апеляційним судом їм було роз`яснено.
Заслухавши суддю-доповідача, думку осіб, які беруть участь у справі і з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи заявника, колегія суддів дійшла висновку про відхилення апеляційної скарги.
Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції правильно виходив із необґрунтованості скарги на постанову державного виконавця, оскільки з`ясовано факт ухилення боржника від виконання свого обов`язку сплачувати аліменти та наявність заборгованості, яка перевищує суму платежів за чотири місяці.
Також судом встановлено, що обмеження його у праві виїзду за межі України сприятиме реалізації прав дитини на утримання і погашенню заборгованості боржником, який на момент винесення постанови державним виконавцем постійно працював і перебував за межами України – у Республіці Польща.
Оскільки не встановлено порушень Закону України "Про виконавче провадження", обране державним виконавцем обмеження особистого немайнового права боржника не створює перешкод у т.ч. і щодо реалізації ним свого права на працю, тому в задоволенні скарги представнику ОСОБА_2 відмовлено.
Як з`ясовано судом, і ці обставини учасниками справи не заперечуються, на виконанні Рокитнівського РВ ДВС у виконавчому провадженні №53239051 знаходиться виконавчий лист, що виданий 24 січня 2012 року на примусове виконання рішення Рокитнівського районного суду Рівненської області від 12 січня 2012 року про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання спільного сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1\3 частки заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 30 відсотків прожиткового мінімуму доходів громадян для дитини відповідного віку, починаючи з 01 грудня 2011 року до досягнення дитиною повноліття.
В подальшому, ІНФОРМАЦІЯ_2 , у даному виконавчому провадженні державним виконавцем винесено постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України з огляду на наявність заборгованості зі сплати аліментів за час із 01 січня 2017 року по 31 серпня 2020 року в розмірі 160 333, 70 гривень, що перевищує суму відповідних платежів за шість місяців, та ухилення від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, що підлягає обов`язковому виконанню.
Вважаючи, що цією постановою державний виконавець порушив його особисте немайнове право на свободу пересування, в т.ч. і виїзд за межі України, 29 жовтня 2020 року до суду звернувся ОСОБА_2 зі скаргою на постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України, оскільки зроблений державним виконавцем розрахунок заборгованості зі сплати аліментів суперечить обставинам справи та вимогам закону, а він не ухиляється від виконання судового рішення.
Повно і правильно з`ясувавши обставини справи та встановивши, що при вирішенні правовідносин, які склалися, до застосування не підлягають норми права, на застосуванні яких наполягав представник ОСОБА_2 , суд першої інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні скарги.
Згідно зі ст.ст. 447, 451 ЦПК України сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права чи свободи.
У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).
Якщо оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність були прийняті або вчинені відповідно до закону, в межах повноважень державного виконавця або іншої посадової особи органу державної виконавчої служби, приватного виконавця і право заявника не було порушено, суд постановляє ухвалу про відмову в задоволенні скарги. 
Відповідно до пункту 19 ч. 3 ст. 18, ч. 4 ст. 19, п. 1 ч. 9 ст. 71 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника – фізичної особи чи керівника боржника – юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Сторони зобов`язані невідкладно, не пізніше наступного робочого дня після настання відповідних обставин, письмового повідомити виконавцю про повне або часткове самостійне виконання рішення боржником, а також про виникнення обставин, що обумовлюють обов`язкове зупинення вчинення виконавчих дій, про встановлення відстрочки або розстрочки виконання, зміну способу і порядку виконання рішення, зміну місця проживання чи перебування (у тому числі зміну їх реєстрації) або місцезнаходження, а боржник-фізична особа – також про зміну місця роботи.
За наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці, державний виконавець виносить вмотивовані постанови про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України – до погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність обставин ухилення від виконання боржником свого обов`язку, який ґрунтується на судовому рішенні, про сплату аліментів у повному обсязі на утримання малолітньої дитини – сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , то з ними погодитися не можна.
Так, судом попередньої інстанції зроблено правильний висновок, що про ухилення від виконання зобов`язань за тим чи іншим рішенням суду може свідчити, серед іншого, і невиконання боржником своїх обов`язків, визначених Законом України "Про виконавче провадження", а також будь-які свідомі дії або бездіяльність, що спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні.
Тобто самі по собі факти щомісячних оплат на виконання судового рішення про стягнення аліментів у сумі 2 550 гривень з урахуванням того, що розмір аліментів визначений у 1\3 частку усіх видів заробітку (доходу) ОСОБА_2 , вказували на існування заборгованості, оскільки боржник працевлаштований у Республіці Польща, де на постійній основі працює водієм у ТОВ "ДСО Транспортна Спедиція" (мовою оригіналу – DSO Transport Spedyciya Sp.z.o.o. Sp. K.) (а.с. 25-47).
Про обґрунтованість обставин існування заборгованості зі сплати аліментів свідчить зроблений державним виконавцем відповідний розрахунок заборгованості, розмір якої за час із січня 2017 року по серпень 2020 року склав 160 333, 70 гривень.
Норми статей 12, 81 ЦПК України передбачають здійснення цивільного судочинства на засадах змагальності сторін. 
Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кожна особа несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Між тим, будь-яких доказів про відсутність заборгованості за ОСОБА_2 ним надано не було, матеріли справи не містять, а судом їх не було здобуто.
Аргументи заявника про необхідність застосування пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 року №146 "Про перелік видів доходів, які враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб" (з наступними змінами) колегією суддів визнаються помилковими з таких підстав.
Згідно із ч. 1 ст. 195 СК України заборгованість за аліментами, присудженими у частці від заробітку (доходу), визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу), який платник аліментів одержував за час, протягом якого не провадилося їх стягнення, незалежно від того, одержано такий заробіток (дохід) в України чи за кордоном.
Тому покликання автора апеляційної скарги на існування постанови Кабінету Міністрів України, яка вказує про утримання аліментів з осіб, які працюють за контрактами в іноземних компаніях і одержують заробітну плату тільки за кордоном, із 100 відсотків заробітної плати, які платник аліментів одержував до укладення контракту, або виходячи із його заробітної плати за останній місяць роботи на момент від`їзду, або з п`ятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян на час проведення розрахунків, спростовуються конкуренцією норм права, а саме тим, що закон – Сімейний кодекс України має вищу юридичну силу порівняно з підзаконним нормативно-правовим актом. 
Решта аргументів апеляційної скарги про хибність оскаржуваного рішення також є необґрунтованими, на увагу не заслуговують, а тому апеляційним судом відхиляються. 
Отже, постанову про встановлення тимчасового обмеження боржника у праві виїзду за межі України винесено державним виконавцем з додержанням вимог закону і обставин справи, адже сукупний розмір заборгованості зі сплати аліментів перевищує суму відповідних платежів за чотири місяці.
Перегляд судового рішення у суді апеляційної інстанції забезпечує виконання головного завдання appelatio – дати новим судовим розглядом додаткову гарантію справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. Ця гарантія полягає в тому, що сам факт другого розгляду дозволяє уникнути помилки, що могла виникнути при першому розгляді. Апеляція, по суті, є надання новим судовим розглядом додаткової гарантії справедливості судового рішення, реалізації права на судовий захист. 
У справі "Рябих проти Росії" (заява №52854/99, рішення від 24 липня 2003 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ст. 6 § І Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має тлумачитися в світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним із основних аспектів верховенства права є принцип юридичної певності, який, серед іншого, вимагає, щоб остаточні рішення судів не могли бути поставлені під сумнів. Правова певність передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, недопустимості повторного розгляду вже вирішеної справи. Цей принцип наполягає на тому, що жодна сторона не має права домагатися перегляду кінцевого і обов`язкового рішення тільки з метою нового слухання і вирішення справи. Повноваження судів вищої ланки переглядати рішення мають використовуватися для виправлення судових помилок, помилок у здійсненні правосуддя, а не заміни рішень.
Підставою для залишення оскаржуваного рішення без змін відповідно до ст. 375 ЦПК України є додержання судом першої інстанції норма матеріального і процесуального права при його ухваленні.
Керуючись ст. ст. 368, 375, 381-384, 388-391 ЦПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника  ОСОБА_2 – адвоката Нікольченка Бориса Борисовича залишити без задоволення, а ухвалу Рокитнівського районного суду Рівненської області від 11 листопада 2020 року– без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.
       Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено: 16.02.2021

Головуючий :                                                                 С.В. Хилевич

Судді:                 Н.М.Ковальчук

С.С.Шимків