Номер провадження: 22-ц/813/1804/21 
Номер справи місцевого суду: 509/4648/14-ц
Головуючий у першій інстанції Гандзій Д.М.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.01.2021 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
           головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
                                суддів: Громіка Р.Д., Дрішлюка І.А.,
                   при секретарі: Павлючук Ю.В., 
 
           у судовому засіданні в режимі відеоконференції переглянув апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки, -
 
в с т а н о в и в:
 
15 жовтня 2014 року ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» звернулося до суду з позовом до ОСОБА_2 , у якому просило суд, в рахунок погашення заборгованості відповідачки ОСОБА_2  перед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» за кредитним договором  №010/2-0-1/08-067 від 22.02.2008 р. у розмірі 580 935,27 дол. США, з яких заборгованість по кредиту – 246 675,63 дол. США, заборгованість по відсотках – 202 752,30 дол. США, заборгованість по пені – 131 507,34 дол. США, звернути стягнення на користь Банку на предмети іпотеки за нотаріально-посвідченим договором іпотеки від 26.02.2008р. (реєстр. №393) посвідченого, приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А.: на житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 593,7 кв.м, житловою 122,9 кв.м, який належить іпотекодавцю – відповідачці ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А. від 18.07.2006р. (реєстр. №4137) і зареєстрованого в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно (реєстраційний №152031143, номер запису 940 в книзі 6, згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №12482218, виданого Овідіопольським РБТІ 13.11.2006р.) та на земельну ділянку, загальною площею 0,100 га, з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер: 5123755800:01:003:0280, яка належить іпотекодавцю – відповідачці ОСОБА_2 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №947458  від 09.11.2006р., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вищевказаних предметів іпотеки згідно ст. 41 Закону України «Про іпотеку» з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна, що буде проведена незалежним суб`єктом оціночної діяльності на стадії виконавчого провадження та стягнути з відповідачки на свою користь суму судового збору у розмірі 3 654 грн., обґрунтовуючи свої вимоги тим, що   22.02.2008р., між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», правонаступником якого є ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», та відповідачкою був укладений кредитний договір №010/2-0-1/08-067, відповідно до умов якого позивачі надали, а відповідачка отримала кредит у сумі 400 000 дол. США під 13,5 % річних з остаточним терміном повернення 20 лютого 2015 року. Строки та умови повернення кредиту, були передбачені умовами самого договору та додатком №1 до нього з графіком погашення кредиту.
Банк належним чином виконав договірні умови та надали відповідачці вищевказаний кредит, що підтверджується вищевказаними кредитним договором та додатковою угодою до нього з підписами всіх сторін.
Відповідно до умов вказаного кредитного договору, відповідачка зобов`язалася повернути кредитні кошти та сплатити відсотки (Розділи 3,5 кредитного договору). 
 У забезпечення виконання кредитних зобов`язань позичальниці ОСОБА_2 , між останньою, як іпотекодавцем та Банком, як іпотекодержателем, був укладений нотаріально-посвідчений договір іпотеки від 26.02.2008р. (реєстровий №393), відповідно до п. 1.2 якого, в іпотеку Банку було передано нерухоме майно у вигляді: житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 593,7 кв.м, житловою 122,9 кв.м, який належить іпотекодавцю  ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А. від 18.07.2006р. (реєстр. №4137) і зареєстрованого в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно (реєстраційний №152031143, номер запису 940 в книзі 6, згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №12482218, виданого Овідіопольським РБТІ 13.11.2006р.) та земельної ділянки, загальною площею 0,100 га, з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер: 5123755800:01:003:0280, яка належить іпотекодавцю  ОСОБА_2 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №947458 від 09.11.2006р., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 45-49). 
У відповідності до договору іпотеки, іпотекодержатель має право у випадку невиконання позичальником своїх кредитних зобов`язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок майна, заставленого відповідно до умов договору іпотеки (Розділ 3 договору іпотеки). 
Заочним рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 16 грудня 2011 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26 червня 2012 року, був задоволений позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 , та стягнуто з ОСОБА_2 на користь банку загальну суму боргу у розмірі     2 942 263,87 грн., з яких 1 966 670,80 грн. заборгованість за кредитом, 832 347,41 грн. заборгованість по нарахованим відсоткам, 143  245,66 грн. пеня, яке не було виконано. 
 В порушення умов кредитного договору, відповідачка припинила виконувати  свої кредитні грошові зобов`язання, вказане підтверджується графіком заборгованості по кредиту, що призвело до виникнення простроченої заборгованості відповідачки, яка станом на 23.09.2014р. складає – 580 935,27 дол. США, з яких заборгованість по кредиту – 246 675,63 дол. США, заборгованість по відсотках – 202 752,30 дол. США, заборгованість по пені – 131 507,34 дол. США. 
Представник позивача у судовому засіданні позов підтримав повністю.
Відповідачка ОСОБА_2 проти позову заперечувала, вважаючи його безпідставним, пославшись на нібито затверджену реструктуризацію її боргу банком згідно Меморандуму НБУ, незатверджений проект якого нібито підписав банк позивача і за умовами якого, на її думку було реструктуризований її борг перед Банком.
Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року позов Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки задоволено. Суд в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2 перед ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» за кредитним договором №010/2-0-1/08-067, укладеним між сторонами 22.02.2008р. у розмірі 580 935,27 дол. США, з яких заборгованість по кредиту – 246 675,63 дол. США, заборгованість по відсотках – 202 752,30 дол. США, заборгованість по пені – 131 507,34 дол. США, звернув стягнення на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» на предмети іпотеки за нотаріально-посвідченим договором іпотеки від 26.02.2008р. (реєстр. №393) посвідченого, приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А.: на житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 593,7 кв.м, житловою 122,9 кв.м, який належить іпотекодавцю   ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А. від 18.07.2006р. (реєстр. №4137) і зареєстрованого в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно (реєстраційний №152031143, номер запису 940 в книзі 6, згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №12482218, виданого Овідіопольським РБТІ 13.11.2006р.) та на земельну ділянку, загальною площею 0,100 га, з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер: 5123755800:01:003:0280, яка належить іпотекодавцю  ОСОБА_2 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №947458 від 09.11.2006р., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вищевказаних предметів іпотеки згідно ст. 41 Закону України «Про іпотеку» з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна, що буде проведена незалежним суб`єктом оціночної діяльності на стадії виконавчого провадження та стягнув з  ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 654 грн..
Відповідачка ОСОБА_2 оскаржила рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку і просила його скасувати та ухвалити нове рішення, про відмову у задоволенні позову в зв`язку з порушенням норм матеріального і процесуального права 
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 01 квітня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року залишено без змін.
У зв`язку з набранням рішенням суду першої інстанції законної сили, воно було звернуто до примусового виконання.
Ухвалою Овідіопольського районного суду Одеської області  від 24 вересня 2018 року проведена заміна сторони виконавчого провадження, а саме, стягувача ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» на правонаступника ТОВ «Фінансова компанія «Форінт»  у виконавчому провадженні за виконавчим документом, виданого Овідіопольським  районним судом Одеської області від 15 травня 2015 року №509/4648/14.
20 серпня 2020 року ОСОБА_1 оскаржив рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року в апеляційному порядку та у апеляційній скарзі просив суд судове рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково. В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_2   перед Публічним акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» за  кредитним договором №010/2-0-1/08-067, укладеним між сторонами 22.02.2008р. у розмірі 2 942 263, 87 гривень, звернути стягнення на користь ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції АТ «Райффайзен Банк Аваль» на предмети іпотеки за нотаріально-посвідченим договором іпотеки від 26.02.2008р. (реєстр. №393) посвідченого, приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А.: на житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 593,7 кв.м, житловою 122,9 кв.м, який належить іпотекодавцю  ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А. від 18.07.2006 р. (реєстр. №4137) і зареєстрованого в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно (реєстраційний №152031143, номер запису 940 в книзі 6, згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №12482218, виданого Овідіопольським РБТІ 13.11.2006 р.) та на земельну ділянку, загальною площею 0,100 га, з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер: 5123755800:01:003:0280, яка належить іпотекодавцю    ОСОБА_2 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №947458 від 09.11.2006р., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом продажу вищевказаних предметів іпотеки згідно ст. 41 Закону України «Про іпотеку» з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» за початковою ціною 885 130 доларів США. Рішення апеляційного суду Одеської області від 01 квітня 2015 року скасувати, мотивуючи тим, що судом порушено матеріального та процесуального права, а саме, оскаржуване судове рішення порушує його права та майнові інтереси, але його не було залучено до участі у справі як співвідповідача, що істотно порушено його права як співвласника іпотечного майна на яке звернуто стягнення. Про існування судового рішення йому стало відомо в липні 2020 року під час примусового виселення з житлового будинку, тому питання про поновлення строку на оскарження рішення суду ним не ставиться. Суд вийшов за межі предмету спору та помилково визначив нову заборгованість по кредиту в доларах США, курс по якому збільшився  в тричі, стягнув відсотки та пеню по припиненому у 2009 року кредитному договору, внаслідок чого без правових підстав була збільшена та стягнута заборгованість в розмірі 334 000 дол. США. В резолютивної частині рішення суду не вказано вартість іпотечного майна за яку  воно має бути реалізовано, що призвело до штучного зниження оцінки та продажу на торгах за зниженою ціною.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на вказане судове рішення. 
Згідно із пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України однією з
 основних засад судочинства в Україні є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках – на касаційне оскарження судового рішення.
Відповідно до пункту 8 частини третьої статті 2 ЦПК України основними засадами (принципами) цивільного судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.
Конституційний Суд України у Рішенні від 11 грудня 2007 року №11-рп/2007
 у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення положень пункту 8 частини третьої статті 129 Конституції України, частини другої статті 383 Кримінально-процесуального кодексу України зазначив, що реалізацією права особи на судовий захист є можливість оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної
 частини). 
У частині 1 статті 352 ЦПК України встановлено, що учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
За змістом зазначеної статті та правового висновку Верховного Суду України  у постанові від 03 лютого 2016 року у справі №6-885цс15, право на апеляційне оскарження мають особи, які не брали участі у справі, проте ухвалене судове рішення завдає їм шкоди, що виражається у несприятливих для них наслідках. Особи, які не брали участі у справі, мають право оскаржити в апеляційному порядку ті судові рішення, які безпосередньо встановлюють, змінюють, обмежують, або припиняють права або обов`язки цих осіб.
Отже, первинним для розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1  – особи, яка не брала участь у цій справі, є з`ясування апеляційним судом тієї обставини, чи вирішив суд оскаржуваним рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_4 ..
Встановлено, що з 13 червня 1970 року ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебувають у шлюбі. Під час перебування у шлюбі, 18 липня 2006 року, подружжями ОСОБА_5  придбана земельна ділянка із житловим будинком за адресою: АДРЕСА_1 , при укладанні договору купівлі-продажу ОСОБА_1 надав нотаріально посвідчену письмову згоду.
22 лютого 2008 року між ПАТ «Райффайзен Банк Авль» було укладено кредитний договір та договір іпотеки, предметом якого  були: житловий будинок з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 735,4 кв.м., під номером АДРЕСА_1 і на земельну ділянку для ведення садівництва, площею 0,10 га, що знаходиться в Одеської області, Овідіопольський район, с. Лиманка, кадастровий номер 5123755800:01:003:0280. На укладення договору іпотеки ОСОБА_1 надав нотаріально посвідчену письмову згоду.
На підтвердження вказаних обставин до апеляційної скарги додані письмові докази.
За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що у даному випадку вважається, що апеляційна скарга ОСОБА_1  є прийнятною. 
Згідно із ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Сторони сповіщені належним чином, при цьому, явка сторін не визнавалась апеляційним судом обов`язковою. Клопотання про відкладення розгляду справи до суду не надходило. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляційній скарзі  ОСОБА_1 та відзиві на апеляційну скаргу адвоката Приходько Вячеслава Миколайовича в інтересах правонаступника АТ «Райффайзен Банк Аваль» – ТОВ «Фінансова компанія «Форінт», колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Визначення поняття зобов`язання міститься у частині першій статті 509 ЦК України. Відповідно до цієї норми зобов`язання – це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. 
Частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 536 ЦК України визначено, що за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.
 Частинами першою, третьою статті 549 ЦК України визначено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Статтею 638 ЦК України зазначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди договір є обов`язковим для виконання сторонами. Всі умови договору з моменту його укладення стають однаково обов`язковими для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Згідно зі статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (стаття 611 ЦК України).
За змістом статей 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Згідно із частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Відповідно до частини першої статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Частиною 2 статті 1050 ЦК України передбачено, що, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Згідно зі  статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.
Виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком (частина перша статті 546 ЦК України).
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).
Іпотека – це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому Законом України «Про іпотеку» (абзац третій статті 1 Закону України «Про іпотеку»).
Частинами першою та другою статті 7 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання. Якщо вимога за основним зобов`язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов`язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов`язання.
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
За змістом статті 33 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення  на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до частини першої статті 35 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 зазначеного Закону).
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону України «Про іпотеку» реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє не виконано чи виконано неналежно, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону України «Про іпотеку».
Зазначене узгоджується з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 13 березня 2019 року у справі №520/7281/15-ц
 (провадження №14-49цс19), від 01 квітня 2020 року  у  справі  №520/13067/17 (провадження №14-397цс19).
Статтею 41 Закону України «Про іпотеку», в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження», з дотриманням вимог цього Закону.
Згідно із частиною другою статті 39 Закону України «Про іпотеку» у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Отже, чинним законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання.
Судом першої інстанції встановлено, що 22.02.2008р., між ВАТ «Райффайзен Банк Аваль», назва якого була змінена на ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та відповідачкою був укладений кредитний договір №010/2-0-1/08-067, відповідно до умов якого позивачі надали, а відповідачка отримала кредит у сумі 400 000 дол. США під  13,5 % річних з остаточним терміном повернення 20.02.2015р. Строки та умови повернення кредиту, були передбачені умовами самого договору та додатком №1 до нього з графіком погашення кредиту (а.с. 37-44).            
Банк належним чином виконав договірні умови та надав відповідачці вказаний кредит, що підтверджується вказаними кредитним договором та додатковою угодою до нього з підписами всіх сторін.
Згідно умов вказаного кредитного договору, відповідачка зобов`язалася повернути кредитні кошти та сплатити відсотки (Розділи 3,5 кредитного договору).    
В забезпечення виконання кредитних зобов`язань позичальниці ОСОБА_2 , між останньою, як іпотекодавцем та Банком, як іпотекодержателем, був укладений нотаріально-посвідчений договір іпотеки від 26.02.2008р. (реєстровий №393), відповідно до п. 1.2 якого, в іпотеку Банку було передано нерухоме майно у вигляді: житлового будинку з господарчими будівлями та спорудами, загальною площею 593,7 кв.м, житловою 122,9 кв.м, який належить іпотекодавцю  ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку, посвідченого приватним нотаріусом Овідіопольського РНО Одеської області Рєкою Л.А. від 18.07.2006р. (реєстр. №4137) і зареєстрованого в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно (реєстраційний №152031143, номер запису940 в книзі 6, згідно Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №12482218, виданого Овідіопольським РБТІ 13.11.2006р.) та земельної ділянки, загальною площею 0,100 га, з цільовим призначенням для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер: 5123755800:01:003:0280, яка належить іпотекодавцю  ОСОБА_2 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯГ №947458 від 09.11.2006р., які розташовані за адресою: АДРЕСА_1 (а.с. 45-49).
У відповідності до договору іпотеки – іпотекодержатель має право у випадку невиконання позичальником своїх кредитних зобов`язань за кредитним договором отримати задоволення за рахунок майна, заставленого відповідно до умов договору іпотеки (Розділ 3 договору іпотеки).
Заочним рішенням Овідіопольського райсуду Одеської області від 16.12.2011р., залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 26.06.2012р., був задоволений позов ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_2 , стягнуто з  ОСОБА_2 на користь банку загальну суму боргу  2 942 263,87 грн., з яких 1 966 670,80 грн. заборгованість за кредитом, 832 347,41 грн. заборгованість по нарахованим відсоткам, 143 245,66 грн. пеня (а.с. 76-80).
Вказане рішення суду не було виконано, на підтвердження чого представником Банку, надані суду відповідні виконавчі листи та постанову ВДВС Овідіопольського РУЮ про розшук майна боржниці ОСОБА_2 (а.с. 94,95), вказаний факт не заперечувала також і сама відповідачка.  
В порушення умов кредитного договору, відповідачка ОСОБА_2  припинила виконувати свої кредитні грошові зобов`язання, що підтверджується графіком заборгованості по кредиту, та призвело до виникнення простроченої заборгованості відповідачки, яка станом на 23.09.2014р. складає – 580 935,27 дол. США, з яких заборгованість по кредиту – 246 675,63 дол. США, заборгованість по відсотках – 202 752,30 дол. США, заборгованість по пені – 131 507,34 дол. США, які на час розгляду справи  не погашені позичальницею ОСОБА_2 , що вона підтвердила в суді, і підтверджується також детальним та у відповідності з чинним законодавством України розрахунком, який був зроблений і наданий суду позивачами та перевірений судом (а.с. 7-8) та повним витягом з валютного особового рахунку відповідачки ОСОБА_2 , з якого вбачається рух кредитних грошових коштів (а.с. 61-75).
За таких обставин, вирішуючи спір, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позичальник ОСОБА_2  не виконала взяті на себе зобов`язання за кредитним договором та договором іпотеки в сумі, строки та на умовах, що передбачені вказаними договорами, тому  позов є обґрунтованим й підлягає задоволенню у межах заявлених позовних вимог шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 01 квітня 2015 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 відхилено, рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року залишено без змін.
Після закінчення апеляційного розгляду справи 01 квітня 2015 року до суду апеляційної інстанції, 20 серпня 2020 року, тобто більш ніж через п`ять років, надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 на рішення суду першої інстанції.
Статтею 370 ЦПК України передбачено, що, якщо апеляційна скарга надійшла  до суду апеляційної інстанції після закінчення апеляційного розгляду справи, і особа, яка подала скаргу, не була присутня під час апеляційного розгляду справи, суд розглядає відповідну скаргу за правилами цієї глави. 
У випадку відкриття апеляційного провадження за такою скаргою суд апеляційної інстанції може зупинити дію раніше прийнятого ним судового рішення та рішення суду першої інстанції, що оскаржується.
За результатами розгляду апеляційної скарги суд приймає постанову відповідно до статті 382 цього Кодексу. При цьому за наявності підстав може бути скасовано раніше прийняту постанову суду апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції розглядає скаргу, вказану в частині першій цієї статті, в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.
Суд відмовляє у відкритті провадження за апеляційною скаргою, поданою відповідно до частини першої цієї статті, якщо суд розглянув наведені у ній доводи під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою іншої особи.
Розглядаючи апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на судове рішення в межах доводів, які не розглядалися під час апеляційного розгляду справи за апеляційною скаргою боржника та іпотекодателя  ОСОБА_2 слід зазначити наступне.
Посилання  ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції помилкова визначена заборгованість за кредитним договором в рахунок погашення якої звернуто стягнення на предмет іпотеки й не визначена початкова ціна предмету іпотеки, не примайються до уваги за таких підстав.
Згідно із частиною 4 статті 10 ЦПК України, суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Устименко проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації»), яка з огляду на положення статті 17 Закону України   «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується судами при розгляді справ як джерело права, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень. Жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного й обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення.
Доступ до суду як елемент права на справедливий судовий розгляд не є абсолютним і може підлягати певним обмеженням у випадку, коли такий доступ особи до суду обмежується законом і не суперечить пункту першому статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; якщо воно не завдає шкоди самій суті права і переслідує легітимну мету за умови забезпечення розумної пропорційності між використаними засобами і метою, яка має бути досягнута.
При цьому, складовою правової визначеності є передбачуваність застосування норм процесуального законодавства. Європейський Суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) зазначає, що сторони судового провадження повинні мати право очікувати застосування  до їхньої справи чинних норм процесуального законодавства (рішення ЄСПЛ від 21 жовтня 2010 року у справі ««Дія 97» проти України»).
Право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті її преамбули, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Принцип юридичної визначеності є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. В його основі лежить відоме з римського права положення res judicata (лат. «вирішена справа»), відповідно до якого остаточне рішення правомочного суду, яке вступило в силу, є обов`язковим для сторін і не може переглядатися. Іншими словами, цей принцип гарантує остаточність рішень («що вирішено – вирішено і не має переглядатися до безмежності») (рішення ЄСПЛ від  19 лютого 2009 року у справі «Христов проти України», заява №24465/04). У разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania) [GC], N 28342/95, п. 61, ECHR 1999-VII).
Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою — домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (дивитись справу «Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), заява №52854/99, п. 52, ECHR 2003-IX).
«Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, яка передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли він зумовлений особливими і непереборними обставинами» (USTIMENKO v. UKRAINE, №32053/13, § 46, ЄСПЛ, від 29 жовтня 2015 року)».
У Доповіді щодо верховенства права Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанської комісії), схваленій на 86-му пленарному засіданні 25–26 березня 2011 року, зазначено, що правова визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними. Існування суперечливих рішень, що їх виніс верховний чи конституційний суд, у будь-якому разі є несумісним із принципом юридичної визначеності. Тому вимагається, щоб суди, особливо вищих інстанцій, запроваджували механізми, що надають можливість уникати суперечливості та забезпечувати узгодженість їхньої судової практики.
Такий висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2019 року у справі №2-1678/05 (провадження №14-262цс19). 
Отже, одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності рішення, згідно з яким жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного й обов`язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення. Відхід від цього принципу можливий лише за умови особливих непереборних обставин.
Згідно із частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Аналізуючи зміст рішення суду апеляційної інстанції та апеляційної скарги    ОСОБА_1 , колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги боржника та іпотекодателя  ОСОБА_2 розглянув усі наведені доводи, які містяться у повторній апеляційній скарзі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що на теперішній час  рішення суду першої інстанції  виконано в повному обсязі, що підтверджується наявними у справі доказами та визнається заявником ОСОБА_1 у апеляційній скарзі.
Системний аналіз наведених норм права, правових висновків Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду, положень Європейської конвенції з прав людини  та  практики Європейського суду з прав людини, дає підстави вважати, що  у даному випадку заявником ОСОБА_1 не доведено належним чином наявність особливих непереборних обставин, які є єдиною підставою для відходу від принципу res judicata, тобто остаточності судового рішення. Тому скасування рішення суду першої інстанції не відповідає засаді верховенства права та його складовій – принципу  правової визначеності й є фактом непропорційного втручання у право інших осіб за наслідками прилюдних торгів. 
У п. 54 Рішення у справі Трофимчук проти України (заява №4241/03) від 28 жовтня 2010 року, остаточне 28 січня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що, «беручи до уваги свої висновки за статтею 11 Конвенції (див. вище пункти 42-45), Суд не бачить жодних ознак несправедливості або свавільності у відмові судів детально розглянути доводи заявниці про переслідування її роботодавцем, оскільки суди чітко зазначили, що ці доводи були повністю необґрунтованими. У зв`язку з цим Суд повторює, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (див. рішення у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1)».
Інших правових доводів апеляційна скарга не містить.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі  доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.
Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про задоволення позову частково немає. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 370, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 лютого 2015 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 01 квітня 2015 року залишити без змін. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
 Повний текст судового рішення складено: 10 лютого 2021 року.

Судді Одеського апеляційного суду: М.М.Драгомерецький 

А.І.Дрішлюк

Р.Д.Громік