ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" лютого 2021 р.                               Справа№ 910/860/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Мальченко А.О.
суддів:            Агрикової  О.В. 
          Чорногуза М.Г. 
 
при секретарі судового засідання Найченко А.М.,
розглянувши матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця»
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020
у справі №910/860/20 (суддя Усатенко І.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМ ТРЕЙДЕР» 
до Акціонерного товариства «Українська залізниця» 
про визнання незаконним рішення про відміну процедури закупівлі та стягнення збитків 42 210,08 грн

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ВМ Трейдер» (далі - ТОВ «ВМ Трейдер», позивач)  звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ», відповідач) про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця»  про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом від 09.12.2019 № 326/19Т, а також стягнення збитків у розмірі 42  210,08 грн.
Під час розгляду справи судом першої інстанції прийнято заяву про зміну предмету позову, у якій позивач просив визнати незаконним та скасувати рішення АТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету  Філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» від 09.12.2019 № 326/19Т та стягнути збитки у розмірі 42  210,08 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував,  суперечить приписам статей 31, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 641, 642 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 181 Господарського кодексу України (далі - ГК України), а також у зв`язку з його прийняттям позивачеві завдані збитки.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/860/20 позовні вимоги задоволено частково, визнано незаконним та скасовано рішення про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» від 09.12.2019 № 326/19Т; стягнуто з АТ «Укрзалізниця» на користь ТОВ «ВМ ТРЕЙДЕР» витрати зі сплати судового збору в сумі  2  102,00  грн; у задоволенні позовних вимог про стягнення з АТ «Укрзалізниця» на користь ТОВ «ВМ ТРЕЙДЕР»  збитків у сумі 42 210,08 грн відмовлено.
Ухвалюючи вказане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведення процедури закупівлі позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю, однак, останнім було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 названого Закону; враховуючи, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача або внаслідок протиправної бездіяльності позивача, суд дійшов висновку, що факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке може бути усунуте, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
Відмовляючи у задоволенні вимог про стягнення збитків, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належним чином не доведено протиправної поведінки, дії чи бездіяльності відповідача, шкідливого результату такої поведінки (збитків), наявності та розміру понесених збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою, збитками та вини відповідача; сама лише наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення, а з наданого позивачем розрахунку неможливо встановити обґрунтованість заявлених позивачем збитків.
Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, АТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та постановити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині є необґрунтованим, прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи. 
В обґрунтування скарги відповідач наголошував на тому, що при проведенні процедури закупівлі неможливо було усунути порушення, що виникли через недоліки законодавства з питань публічних закупівель, а тому спірне рішення є законним, обґрунтованим та таким, що містить конкретну обставину, визначену ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як підставу для відміни торгів; потреба в закупівлі продукції відпала, що є також підставою для відміни замовником процедури закупівлі; при винесенні оскаржуваного рішення суд не прийняв до уваги той факт, що ТОВ «ВМ Трейдер» не вжило достатніх заходів для поновлення порушених прав, а саме, не скористалось своїм правом на оскарження рішення замовника  до Антимонопольного комітету України в порядку абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/860/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 17.02.2021, встановлено ТОВ «ВМ ТРЕЙДЕР» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу. 
Позивач скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва - без змін.
Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач наголошував на тому, що дії відповідача щодо оголошення проведення закупівель, визначення переможця таких закупівель, оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, а згодом відміна закупівлі суперечать його попередній поведінці та є недобросовісними; наявність у Законі права замовника відмінити процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушення не вказує на законність такого рішення, про що помилково робить висновок відповідач; твердження апелянта про неврахування судом відсутності потреби у закупівлі продукції є безпідставним, оскільки рішення про відміну торгів прийнято у зв`язку з неможливістю усунення порушення через сплив строків для укладення договору, а відсутність потреби в закупівлі продукції не є причиною відміни торгів згідно з оспорюваним рішенням відповідача; оскарження рішення замовника до Антимонопольного комітету України є правом суб`єкта оскарження, а невикористання позивачем свого права на оскарження рішення замовника в порядку абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовує висновки суду стосовно допущених відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не впливає на суть спору та не може обмежувати право позивача на судовий захист; обраний позивачем спосіб захисту, передбачений ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України та не суперечать Закону «Про публічні закупівлі».
У судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати оскаржуване рішення в частині задоволених позовних вимог та постановити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Представник позивача вимоги апеляційної скарги не визнав, доводи, на яких вона ґрунтується вважає безпідставними, а судове рішення законним, у зв`язку з чим просив залишити оскаржуване рішення без змін, а скаргу відповідача - без задоволення.
17.02.2021 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови апеляційного господарського суду.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, колегія суддів зазначає, що предметом апеляційного перегляду у даній справі є рішення суду першої інстанції лише в частині задоволення позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця»  про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b, оформленого протоколом від 09.12.2019 № 326/19Т.
Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 11.06.2019 відповідачем було опубліковано оголошення в електронній системі публічних закупівель PROZORRO, ідентифікаційний номер закупівлі UA-2019-06-11-000192-b, предмет закупівлі - прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ. 
Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 3  837  600,00 грн з ПДВ. 
Згідно з інформацією, що міститься за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-06-11-000192-b, свої тендерні пропозиції надали учасники ТОВ «ВМ ТРЕЙДЕР та ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧЕ ОБ`ЄДНАННЯ «СУМСЬКИЙ ЗАВОД ГУМОТЕХНІЧНИХ ВИРОБІВ». 
09.08.2019 за результатами проведеного аукціону переможцем процедури закупівель визнано позивача, про що відповідачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір № 2850/230- 19Т від 09.08.2019.
Як зазначає позивач, у відповідності до ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» останній день строку на укладання договору припадає на 29.08.2019, проте, такий договір не було укладено.
04.12.2019 позивач звернувся до відповідача з листом вих. №04/12-19/11 з проханням надати інформацію щодо причин неукладання договору з переможцем процедури закупівлі UA-2019-06-11-000192-b та з проханням укласти відповідний договір та оприлюднити зазначену інформацію згідно зі статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Разом з тим, як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету від 09.12.2019 № 326/19Т, відповідачем вирішено відмінити процедуру закупівлі залізничного обладнання (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. 
Посилаючись на те, що вказане рішення відповідача про відміну процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, що оформлене протоколом № 326/19Т від 09.12.2019, суперечить приписам ст. ст. 31, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 641, 642 ЦК України, ст. 181 ГК України та є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом «Про публічні закупівлі» та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував, а саме, укласти договір на закупівлю та отримати прибуток в результаті виконання договору, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з рішенням суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, а доводи апелянта вважає безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII у редакції від 01.01.2019, що була чинною на момент оголошення закупівлі UA-2019-06-11-000192-b (далі - Закон), замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до ст. 2 Закону органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.
Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону).
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 Закону).
Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону (ч. 1 ст. 21 Закону).
Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 2 ст. 32 Закону).
Як зазначено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №904/4036/18 та від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України підлягають врахуванню під час застосування наведеної правової норми до спірних правовідносин,  конструкція "замовник укладає", а не "замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на замовника укласти договір з переможцем торгів, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами.
Згідно з  ч. 1 ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною першою статті 31 Закону визначено право замовника на відміну торгів у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.
Повідомлення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, оприлюднюється в електронній системі закупівель замовником протягом одного дня з дня прийняття замовником відповідного рішення та автоматично надсилається усім учасникам електронною системою закупівель (ч. 3 ст. 31 Закону).
Відповідно до ст. 179 ГК України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.
Частинами 1, 4 статті 183 ГК України унормовано, що договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб`єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов`язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення. Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов`язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.
Відповідно до ст. 184 ГК України при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами. Укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.
За приписами ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Згідно зі ст. 187 ГК України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено вимоги до тендерної документації, яка по суті є пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Згідно зі ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тобто, тендерна пропозиція є зустрічною пропозицією учасника укласти договір на умовах зазначених в тендерній пропозиції.
Разом з тим, частиною 6 ст. 28 Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.
Враховуючи наведені положення законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що визначення переможця торгів, прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю та направлення переможцю повідомлення про намір укласти договір, свідчить про те, що замовник прийняв тендерну (зустрічну) пропозицію переможця та погодився на укладення договору. Такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов`язок укласти відповідний договір.
За приписами ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Отже, єдиними підставами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника: відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації, неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 06.02.2020 у справі №904/4036/18, від 01.02.2018 у справі №922/1999/17, від 13.03.2018 у справі №910/11239/17.
Твердження скаржника про те, що ТОВ «ВМ Трейдер» не вжило достатніх заходів для поновлення порушених прав, а саме не скористалось своїм правом на оскарження рішення замовника до Антимонопольного комітету України в порядку абз. 2 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів вважає безпідставним, з огляду на наступне.
Статтею 55 Конституції України встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Відповідно до частин 1, 2 статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Згідно зі ст.ст. 15, 16 ЦК України, що кореспондуються за змістом із ст.  20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
В силу вищенаведених норм позивач має право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.
З огляду на вказане вище, колегія суддів зазначає, що оскарження рішення замовника до Антимонопольного комітету України є правом суб`єкта оскарження. Невикористання позивачем свого права на оскарження рішення замовника в порядку абз.  2 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» не спростовує висновки суду першої інстанції стосовно допущених відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не впливає на суть спору та не може обмежувати право позивача на судовий захист.
Крім того, з аналізу статей 15, 16 ЦК України та статті 20 ГК України вбачається, що застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством). Відсутність (недоведеність) будь-якої із зазначених умов унеможливлює задоволення позову.
Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч.  1  ст.  9 Конституції України    та беручи до уваги ратифікацію      Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР      Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     1950 року і Першого протоколу та протоколів N  2,4,7,11 до Конвенції та прийняття     Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати  Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод  (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. 
У рішенні від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини також зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.
Практикою Європейського суду з прав людини розроблено концепцію «легітимних (обґрунтованих) очікувань» у світлі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п. 43 рішення у справі «Пономарьов проти України»). Доктринально характеристика очікувань як легітимних поєднує у собі: 1) їх законність, яка зумовлена реалізацією особою належного їй суб`єктивного права; 2) їх обґрунтованість, тобто зумовлену законом раціональність сподівань учасників суспільних відносин.
Концепція «правомірних очікувань» відображена також в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Пайн Велі Девелопмент ЛТД та інші проти Ірландії», та полягають у тому, що в особи, якщо вона дотрималась усіх вимог законодавства, виникають правомірні очікування, тобто особа має усі підстави вважати, що рішення уповноваженого органу є дійсним, та розраховувати на певний стан речей.
Враховуючи вищенаведені приписи Закону, ЦК України та ГК України, що визначають порядок укладення договору, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що саме відповідач має укласти з позивачем договір за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-11-000192-b, адже, у розумінні приписів ст. 181 ГК України, позивачем було надано відповідачеві пропозицію щодо укладення договору (оферту) у вигляді подання відповідних документів на участь у закупівлі, а відповідачем було визначено позивача, як переможця закупівлі, чим фактично прийнято пропозицію позивача.
Отже, за результатом проведення закупівлі UA-2019-06-11-000192-b, в розумінні принципу «легітимних (обґрунтованих) очікувань», позивач, як переможець закупівлі, очікував на укладення з відповідачем договору про закупівлю, однак, відповідачем було прийнято рішення про відміну процедури закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону, через неукладення договору у 20-денний термін, що передбачений ч. 2 ст. 31 Закону. 
При цьому, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того факту, що неукладення договору сталося саме з вини позивача або внаслідок його протиправної бездіяльності. 
Доводи відповідача про те, що в подальшому після прийняття пропозиції у останнього відпала потреба у здійсненні закупівлі продукції правомірно відхилені судом першої інстанції з огляду на те, що причиною відміни закупівлі у протоколі від 09.12.2019 визначено іншу підставу, а саме, неможливість усунення порушень законодавства з питань публічних закупівель.
Разом з тим, з огляду на обставини, що були викладені вище, слід дійти висновку, що порушення у вигляді недотримання 20-денного терміну на укладення договору, що визначений ч. 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», про яке йдеться у спірному рішенні, сталося саме внаслідок протиправної бездіяльності відповідача і позивач, у свою чергу, не позбавлений права на звернення до суду з вимогою про укладення договору в порядку ч. 4 ст. 183 та ст. 187 ГК України.
За таких обставин, факт неукладення договору, у розумінні ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є порушенням законодавства з питань публічних закупівель саме з боку відповідача, яке може бути усунене, зокрема, у разі звернення позивача до суду із вимогою про захист його порушених з боку відповідача прав, як переможця закупівлі.
При цьому, до предмету доказування у даному спорі належить, зокрема, встановлення факту порушення права позивача у вигляді легітимних очікувань щодо укладання договору закупівлі, у якій позивача визнано переможцем, на підставі чого позивачем також заявлено вимогу про стягнення упущеної вигоди внаслідок протиправної бездіяльності відповідача.
Статтею 5 ГПК України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v . the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
У пункті 75 рішення Європейського суду з прав людини від 5 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) суд зазначає, що засіб захисту, котрий вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Отже, ефективний засіб правого захисту у розумінні Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.
Установивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог (правова позиція Великої Палати Верховного Суду, викладена у постанові від 16.10.2019 у справі №525/505/16-ц).
Як правильно зауважив суд першої інстанції, у позивача, якого визначено переможцем закупівлі та направлено повідомлення про намір укласти договір, були правомірні очікування та законні сподівання на правомірну поведінку відповідача як суб`єкта господарювання щодо укладення договору.
Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За приписами частин 1, 3 статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. 
Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на викладене, виходячи з системного аналізу наведених положень законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення АТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» про відміну процедури закупівлі № UA-2019-06-11-000192-b (прокладки підрейкові гумові армовані для залізничної колії зі скріпленням КБ), оформленого протоколом засідання тендерного комітету Філії «ЦЗВ» АТ «Укрзалізниця» від 09.12.2019 №326/19 Т, є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
При цьому, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1  статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.
Згідно зі статтею 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права
За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарським судом міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/860/20 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга АТ «Укрзалізниця» в особі Філії «ЦЗВ» має бути залишена без задоволення.
Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні, на підставі статті 129 ГПК України, покладається на апелянта. 
Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

          1.          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» АТ «Укрзалізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/860/20 залишити без задоволення.
          2.          Рішення Господарського суду міста Києва від 10.12.2020 у справі №910/860/20 залишити без змін.
          3.          Матеріали справи №910/860/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст.  286-291 ГПК України.
          Повний текст постанови складено  22.02.2021.

Головуючий суддя                                                                      А.О. Мальченко 

Судді                                                                                          О.В. Агрикова

                                                                                          М.Г. Чорногуз