ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/128/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Жовток Є.А. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  09 березня 2021 року                                                                                          м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: 

Головуючий суддя: 	Черпіцька Л.Т. 	
 	Пилипенко О.Є. 	
судді:	Собків Я.М. 	

за участю секретаря:                                                                             Зуєнка Д.П. 
 за участю: 
відповідача ОСОБА_1 ,  

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції через систему програмного забезпечення «EasyCon» апеляційну скаргу   Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області   на   рішення   Ріпкинського районного суду Чернігівської області   від   10.02.21   у справі за адміністративним позовом   Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області   до   громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1   про продовження строку затримання  , 

В С Т А Н О В И Л А: 

Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України у м.Києві та Київській області звернулось до суду з позовом до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , про продовження строку затримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на шість місяців. В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17.02.2020 року відповідача примусово видворено за межі України, затримано та поміщено до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від  10 лютого 2021 року у задоволенні позову Центрального міжрегіональногоуправління Державноїміграційної службиу м.Києві таКиївській області до громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 про продовження строку затримання - відмовлено в повному обсязі.
Не погоджуючись із судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення  позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що відповідно до інформації, що міститься на офіційному порталі Міністерства закордонних справ України стосовно заходів, які вживаються іноземними країнами з протидії розповсюдженню COVID-19, під час перебування  відповідача в ПТПІ Азербайджанською Республікою на деякий час було припинено міжнародні сухопутні та авіаційні пасажирські перевезення.  Крім того, вказує, що працівниками ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області вживаються заходи щодо ідентифікації та забезпечення примусового видворення, зважаючи на необхідність виконання рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області у справі №743/213/20 від 17.02.2020, але забезпечити примусове видворення відповідача виявилося неможливим.  
Відповідно до положень статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції  в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 07.08.2020 року продовжено строк затримання відповідача до 14.02.2021 року.
Під час співпраці з Консульським відділом Посольства Азербайджанської Республіки в Україні стало відомо про готовність останнього видати сертифікат на повернення до Азербайджану на ім`я відповідача, але з урахуванням того, що документ має короткий строк дії оформлення, його необхідно здійснити безпосередньо тоді, коли відповідачем буде придбано квиток на авіарейс.
21.01.2021 року відповідач звертався із заявою до ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області, в якій виявив бажання придбати авіаквиток за власні кошти та просив повідомити йому про дату та час авіарейса на який такий квиток могло б бути придбано.
22.01.2021 року на адресу Чернігівського ПТПІ було направлено лист з рекомендованим відповідачу авіарейсом № ТК-460 на 28.01.2021 року, але відповідач відмовився від придбання авіаквитка та написання будь яких заяв з власних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено, що особа відповідача ідентифікована, і це підтверджується листом Посольства Азербайджанської Республіки в Україні від 30.12.2020р. 
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (надалі - Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
Відповідно до п. п. 7, 14, 15 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.  Нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. Особа без громадянства - особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону.
Згідно з ч. ч. 1-2 ст. 29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою до провадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI, визначено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше, як на 18 місяців.
Згідно ч. ч. 11, 13 ст. 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців.
За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:  1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;  2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.  Вказаний перелік є чітко визначеним та не містить широкого тлумачення або альтернативного застосування.
Пунктом 1 Розділу VІ «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» Інструкції № 353/271/150, передбачено зокрема, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України, орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомо мості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС. Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Системний аналіз викладених норм надає підстави стверджувати, що видворення іноземного громадянина, який не має жодних документів, за межі України обумовлює необхідність встановлення його особи, тобто, чіткої ідентифікації компетентними органами країни походження та наявність офіційної відповіді з дипломатичних/консульських органів відповідної країни для належного виконання рішення суду про видворення іноземця.
При цьому, ч. 13 ст. 289 КАС України, регламентовано дві умови, наявність хоча б однієї з яких надає підстави для прийняття адміністративним судом рішення про продовження затримання такої особи в межах максимально можливого строку (18 місяців).
Колегія суддів звертає увагу на те, що у даному випадку, особу відповідача вже було належним чином ідентифіковано, однак, через відсутність авіасполучення з країною походження іноземця, не було виконано рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 17.02.2020 року про видворення відповідача за межі території України.
Разом з тим, посилання позивача на відсутність авіасполучення з країною походження іноземця не є підставою для продовження строку затримання відповідача, адже не відносяться до обставин, передбачених приписами ст. 289 КАС України, які є вичерпними.
Слід зазначити, що продовження строку затримання відповідача, без належних та вичерпних на те підстав, не відповідає ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже, покладає на відповідача додаткові обов`язки, що мають наслідком обмеження свободи пересування, які відповідно до законодавства, мають забезпечуватись саме з боку держави - відповідним міграційним органом.
Так, п. 1 ст. 5 Конвенції, має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
З огляду на вказані обставини, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що даний адміністративний позов не підлягає задоволенню, оскільки позивач не надав суду апеляційної інстанції належних доказів, які б підтверджували факт необхідності продовження затримання відповідача.
Дана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року по справі №743/1046/20.
Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись, як вимога детально відповідати на кожний довід…».
Таким чином, за результатами розгляду апеляційної скарги позивача колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову у задоволенні позову.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 

Керуючись ст.ст.241,242,310,316,321,322,325,329 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А : 

Апеляційну скаргу   Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України у м. Києві та Київській області   залишити без задоволення, а  рішення   Ріпкинського районного суду Чернігівської області   від   10.02.21   - без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст.ст. 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України. 
         Повний текст постанови виготовлено 09 березня 2021 року. 

Головуючий суддя: 	Л.Т. Черпіцька 	
судді:	О.Є. Пилипенко 	
 	Я.М. Собків