П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/13094/20 
Головуючий у 1-й інстанції:Майстренко Н. М.
          Суддя-доповідач:  Шидловський В.Б. 

01 квітня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Шидловського В.Б. 
суддів:  Матохнюка Д.Б.  Боровицького О. А. 
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Військової частини НОМЕР_1  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  13 листопада 2020 року  у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про  визнання протиправними дій, стягнення середнього заробітку, 
В С Т А Н О В И В :
До  суду звернувся ОСОБА_1 із позовом, в якому просив:
- визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати усіх сум, належних йому при звільненні – індексації грошового забезпечення у сумі 4 318,57;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на його користь середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні за період з 21.01.2019 по 18.03.2020 у сумі 176 306,40.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення при звільненні у сумі 4 318,57 грн.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 (смт.Гуйва, Житомирська область, ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 21.01.2019 по 18.03.2020 у сумі 4 316,63 грн.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.01.2019 №17 ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини 21.01.2019.
Оскільки за час проходження служби та при звільненні позивачу не виплачена індексація грошового забезпечення, позивач звернувся до суду.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 11.01.2020 у справі №240/11489/19, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.04.2020, позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 28.02.2018. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період з 01.08.2016 по 28.02.2018.
На виконання вказаного судового рішення відповідачем 18.03.2020 виплачено позивачу індексацію грошового забезпечення у сумі 4 318,57 грн., що підтверджується випискою по банківському рахунку.
Позивач, вважаючи протиправними дії відповідача щодо несвоєчасної виплати індексації, звернувся до суду про стягнення середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.
Статтею 47 КЗпП України визначено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, проводиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок.
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Поряд з цим, в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (стаття 117 КЗпП України).
Крім того, Верховний Суд України у постанові від 15.09.2015 (справа № 21-1765а15) прийшов до висновку, що передбачений частиною першою статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені статтею 116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, як зазначає Верховний Суд України, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.
Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012 щодо офіційного тлумачення положень статті 233 Кодексу законів про працю України у взаємозв`язку з положеннями статей 117, 237 цього Кодексу також роз`яснив, що згідно зі статтею 47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Із вказаного слідує, що передбачений частиною 1 статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, а отже, працівник може визначити остаточний обсяг своїх вимог лише на момент припинення такого правопорушення, яким є день фактичного розрахунку.
Отже, з урахуванням зазначеного, у контексті приписів статей 116, 117 КЗпП України суд дійшов висновку, що останні спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи суду першої інстанції, що оскільки нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини, відповідач при звільненні ОСОБА_1 повинен був сплатити належну йому суму грошового забезпечення на підставі ст.116 КЗпП України в день звільнення. При цьому, за несвоєчасність розрахунку настає відповідальність, передбачена ст.117 КЗпП України.
Суд зазначає, що обчислення середнього заробітку визначено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок).
Відповідно до абзацу першого пункту два Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно із п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Відповідно до п.5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Судом встановлено, що 21.01.2019 позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, а суму недоплачених коштів виплачено 18.03.2020, строк затримки розрахунку складає 421 календарний день.
Як слідує з довідки військової частини НОМЕР_1 про розміри грошового забезпечення позивача від 10.12.2018, зі змісту якої встановлено, що позивачу за два останні повні місяці нараховано та виплачено грошового забезпечення за листопад 2019 року та грудень 2019 року по 12 712,40 грн. відповідно.
Протягом цих двох місяців було 61 календарних дні. Виходячи з цього, середньоденний заробіток становить   416,80 грн. (12712,40 грн. + 12712,40 грн. : 61).
Тому середній заробіток за час затримки виплати позивачеві при звільненні зі служби індексації грошового забезпечення складає 175 472,80 грн. (421 х 416,80 грн).
Водночас, суд вважає, що у порівнянні із виплаченою сумою індексації грошового забезпечення у розмірі 4318,57 грн., суму у розмірі 175 472,80 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму заборгованості.
Так, застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 у  постанові від 30.10.2019.
Як встановлено судом, загальна сума невчасно виплачених позивачу коштів становить 4318,57 грн. При цьому, середній заробіток за час затримки виплати позивачеві при звільненні зі служби індексації грошового забезпечення складає 175 472,80 грн.
Застосовуючи до даних правовідносин принцип співмірності, судом враховується, що істотність частки складових заробітної плати в порівнянні із середнім заробітком за час затримки розрахунку складає (4 318,57 грн./175 472,80 х 100) = 2,46%.
Сума, яка підлягає відшкодуванню становить: 416,80 грн. (середньоденна заробітна плата позивача) х 2,46% х 421(днів затримки розрахунку) = 4 316,63 грн.
Відтак, з врахуванням принципу справедливості та співмірності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що середній заробіток за час затримки розрахунку має бути перерахований та виплачений позивачу у розмірі 4 316,63 грн. з урахуванням істотності частки недоплаченої суми порівняно із середнім заробітком працівника.
Аналогічна правова позиція щодо застосування принципу співмірності до подібних правовідносин викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 по справі № 806/345/16, у постанову Верховного суду від 03.10.2019 у справі № 813/1180/18.
Проте, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визнання протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення при звільненні у сумі 4 318,57 грн.
Суд апеляційної інстанції вказує, що вказані обставини, а саме визнання протиправними дії  військової частини НОМЕР_1 щодо виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення при звільненні, були дослідженні судом при прийнятті рішення Житомирським окружним адміністративним судом від 11.01.2020 у справі № 240/11489/19.
При цьому, у справі № 240/13094/20 позивач звертається з позовом, в якому просить стягнути середній заробіток за затримку повного розрахунку при звільненні у зв`язку з невчасною виплатою індексації, у урахуванням вищевикладеного, позивач має право на виплату йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні згідно статті 117 КЗпП України. Підставою цього є те, що при звільненні відповідач не провів повного розрахунку, а саме не виплатив індексацію грошового забезпечення.
Як наслідок, саме бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення при звільненні є протиправною, а тому належним способом захисту прав позивача буде визнання протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нездійснення повного розрахунку при звільнені зі служби ОСОБА_1 .
В частині 2 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, тому апеляційну скаргу відповідача необхідно задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим в частині визнання протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення при звільненні у сумі 4 318,57 грн, що призвело до неправильного вирішення справи у вказаній частині, рішення суду першої інстанції в цій частині належить скасувати і ухвалити нове рішення про визнання протиправною бездіяльністю військової частини НОМЕР_1 щодо нездійснення повного розрахунку при звільнені зі служби ОСОБА_1 . В іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року необхідно залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року скасувати в частині визнання протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення при звільненні у сумі 4318,57 грн.
Ухвалити нову постанову у вказаній частині.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нездійснення повного розрахунку при звільнені зі служби ОСОБА_1 
В решті рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року залишити без змін. 

          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Головуючий	 	 	Шидловський В.Б.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Матохнюк Д.Б.    Боровицький О. А.