П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/624/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Шаповалова Тетяна Михайлівна  
Суддя-доповідач -  Іваненко Т.В.   
04 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Граб Л.С.  Сторчака В. Ю. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,
представника позивача: Корнійчука С.А., 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року  (місце ухвалення рішення - м.Вінниця) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_2 до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_2 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області , у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області від 28.11.2019 року №2-22742/15-19-СГ про відмову в наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки;
- зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області надати ОСОБА_2 ,  дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 0,12 га, з метою подальшої передачі безоплатно у власність для ведення садівництва за межами населеного пункту Агрономічної сільської ради Вінницького району Вінницької області.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, подавши до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з участю представника в іншому судовому засіданні у Вінницькому окружному адміністративному суді. 
Розглядаючи заявлене клопотання, колегія суддів враховує, що згідно з випискою із Єдиного державного реєстру юридичних осіб,  фізичних осіб-підприємців та громадських формувань правом самопредставництва від імені ГУ Держгеокадастру наділено, окрім заявника, ще четверо осіб. Доказів неможливості явки в судове засідання інших представників відповідача суду не надано.
Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для відкладення розгляду справи.
Обов`язкові підстави для відкладення розгляду справи, передбачені ч.2 ст.205 КАС України, у даному випадку відсутні.
Представник позивача в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги  та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Так, з обставин справи встановлено, що 14.02.2019 року позивач звернувся до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області з клопотанням про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність для садівництва та подав відповідні документи, передбачені нормами ЗК України. До клопотання  додав: копію паспорту; копію РНОКПП, викопіювання розташування бажаної земельної ділянки; копію свідоцтва про народження сина.
За наслідком розгляду даного звернення, 28.02.2019 року відповідачем надано відповідь №К-2579/0-782/0/95-19, якою повідомлено, про необхідність з метою раціонального використання земель сільськогосподарського призначення та з`ясування інформації щодо правового статусу земельної ділянки, зазначеної на поданих позивачем графічних матеріалах, запропоновано йому погодити викопіювання з планово-картографічного матеріалу у відділі Вінницького району головного управління. Крім того, повідомив, що розгляне можливість надання дозволу на розроблення проекту землеустрою після надання погоджених графічних матеріалів, відділом у Вінницькому районі Головного управління.
Не погоджуючись із такою відмовою, позивач оскаржив її в судовому порядку до Вінницького окружного адміністративного суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 25.10.2019 року у справі №120/2734/19 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправною бездіяльність Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області щодо не прийняття жодного із рішень за результатами розгляду клопотання позивача в строки, встановленні ч. 7 ст. 118 ЗК України. Зобов`язано Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області розглянути клопотання ОСОБА_2 про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, сільськогосподарського призначення, державної форми власності, орієнтовною площею 0,12 га, для ведення садівництва за межами насаленого пункту Агрономічної сільської ради Вінницького району Вінницької області та прийняти мотивоване рішення з урахуванням висновків, викладених в рішенні суду.

За наслідками повторного розгляду клопотання від 14.02.2019 року в інтересах малолітньої дитини ОСОБА_2 , Головним управлінням Держгеокадастру у Вінницькій області прийнято рішення у вигляді наказу № 2-22742/15-19-СГ від 28.11.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_2 , відмовлено у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 0,12 га із земель державної власності сільськогосподарського призначення, на території Агрономічної сільської ради Вінницького району Вінницької області, із цільовим призначенням для індивідуального садівництва (код цільового призначення 01.05).
У наказі відповідач посилається на ч. 1 ст. 35ч. 1-4 ст. 79-1, ч.6, 7 118, ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 122 Земельного кодексу України (зі змінами), Положення про Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області, затвердженого наказом Держгеокадастру в області, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 29.09.2016 року 2016 року № 333, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 25.10.2016 року за № 1391/29521, положення про Головне управління Держгеокадастру у Вінницькій області, затвердженого наказом Держгеокадастру від 17.11.2016 року № 308, на виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 25.10.2019 року по справі № 120/2734/19-а та вказує, що відмовлено у наданні вказаного дозволу з таких підстав, що на бажану земельну ділянку надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою іншій особі, а тому з врахуванням ч. 7 ст. 118 Земельного кодексу України щодо невідповідності місця розташування об`єкта вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко- економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно- територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
На підтвердження зазначених у рішенні обставин відповідачем долучено до матеріалів справи клопотання ОСОБА_3 від 20.05.2019 року до Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 0,06 га із земель державної власності сільськогосподарського призначення на території Агрономічної сільської ради Вінницького району Вінницької області для індивідуального садівництва (код цільового призначення 01.05), а також наказ Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області № 2-10584/15-19-СГ від 26.06.2019 року, яким надано дозвіл ОСОБА_3 на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність орієнтовною площею 0,06 га із земель державної власності сільськогосподарського призначення на території Агрономічної сільської ради Вінницького району Вінницької області для індивідуального садівництва (код цільового призначення 01.05).
Позивач вважає вказаний наказ протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з відповідним позовом за захистом своїх прав.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що прийняття рішення відповідним органом державної влади щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою, не позбавляє права іншу особу звернутися із таким клопотанням та отримати відповідний дозвіл.
Колегія суддів Сьомого апеляційного адміністративного суду, за результатом апеляційного розгляду справи, погоджується з висновками суду першої інстанції. Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Конституції України право власності на землю гарантується. Це право набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
В силу положень п. "а" ч. 3 ст. 22 ЗК України землі сільськогосподарського призначення передаються громадянам у власність та надаються у користування для ведення особистого селянського господарства, садівництва, городництва, сінокосіння та випасання худоби, ведення товарного сільськогосподарського виробництва.
Порядок безоплатної приватизації земельних ділянок громадянами врегульований положеннями статті 118 Земельного кодексу України (далі - ЗК України).
Відповідно до ч. 6 ст. 118 ЗК України громадяни, зацікавлені в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності для ведення фермерського господарства, ведення особистого селянського господарства, ведення садівництва, будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд (присадибної ділянки), індивідуального дачного будівництва, будівництва індивідуальних гаражів у межах норм безоплатної приватизації, подають клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу. У клопотанні зазначаються цільове призначення земельної ділянки та її орієнтовні розміри. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування земельної ділянки, погодження землекористувача (у разі вилучення земельної ділянки, що перебуває у користуванні інших осіб) та документи, що підтверджують досвід роботи у сільському господарстві або наявність освіти, здобутої в аграрному навчальному закладі (у разі надання земельної ділянки для ведення фермерського господарства). У разі якщо земельна ділянка державної власності розташована за межами населених пунктів і не входить до складу певного району, заява подається до Ради міністрів Автономної Республіки Крим. Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Частиною сьомою статті 118 ЗК України визначений вичерпний перелік підстав для відмови у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за результатами розгляду належним чином оформлених клопотання та додатків до нього, який є вичерпним, а саме:
- невідповідність місця розташування об`єкта вимогам законів;
- невідповідність місця розташування об`єкта вимогам прийнятих відповідно до цих законів нормативно-правових актів;
- невідповідність місця розташування об`єкта вимогам генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
При цьому, чинним законодавством не передбачено право суб`єкта владних повноважень відступати від положень статті 118 ЗК України.
Отже, якщо особа, яка звернулась до відповідного органу виконала усі передумови для отримання відповідного дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки безоплатно у власність, то відповідно підстави для відмови у наданні такого дозволу відсутні.
Так, в даному випадку підставою для прийняття рішення про відмову у наданні дозволу позивачу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, зазначено те, що на бажану земельну ділянку надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою іншій особі, а тому з врахуванням ч.7 ст. 118 ЗК України місце розташування об`єкта не відповідає вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, генеральних планів населених пунктів та іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко- економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно- територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. 
Колегія суддів зауважує, що посилання відповідача на вказані положення ЗК України є безпідставними, оскільки наказ від 28.11.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_2 , відмовлено у наданні дозволу на розроблення документації із землеустрою, не містить обґрунтованих підстав, передбачених ч. 7 ст. 118 ЗК України, такої для відмови.  
В свою чергу, колегія суддів акцентує увагу на тому, що у разі прийняття рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність одночасно вирішується питання про надання земельної ділянки у власність. Однак, отримання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки не є безумовним свідченням позитивного рішення про надання її у власність чи користування.
Отже, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що відповідачем не наведено визначених частиною сьомою статті 118 Земельного кодексу України підстав для відмови у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відмова органу виконавчої влади у наданні особі дозволу на розробку проекту землеустрою спірної земельної ділянки з підстав існування суб`єктивного бажання іншого рівноправного претендента отримати таку ділянку суперечить вимогам земельного законодавства та є протиправною. Вчиненням таких дій відповідач надав незаконну перевагу у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою іншій особі, зокрема, незважаючи на те, що надання дозволу на розробку проекту не означає позитивного рішення про надання її у власність чи користування.
За наведеного правового регулювання та встановлених у справі обставин, колегія суддів також вважає, що обраний у спірному випадку судом першої інстанції спосіб захисту порушених прав позивача відповідає справедливості й забезпечує ефективне поновлення його в правах.
Висновки у даній справі узгоджуються із усталеною правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 24 вересня 2020 року у справі №815/6309/16, від 23 січня 2020 року у справі №0840/2979/18.

Стосовно висновків суду щодо дискреційного характеру повноважень Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області щодо вирішення питання надання дозволу на розробку проекту землеустрою колегія суддів зазначає наступне.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Натомість, у даній справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, надати дозвіл на розробку проекту землеустрою, або ні.
Таким чином, повноваження відповідача у спірних правовідносинах не є дискреційними.
Зазначена правова позиція щодо дискреційних повноважень суб`єктів владних повноважень узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 28.02.2019 у справі № 818/1903/17 (№ К/9901/50071/18).
Крім того, відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини (рішення Олссон проти Швеції від 24 березня 1988 року), запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Обсяг таких повноважень суб`єкта владних повноважень повинен мати чіткі межі застосування. Рішення органу влади має бути визнано протиправним у разі, коли істотність порушення процедури потягнуло його неправильність, а за наявністю правової можливості (якщо ідеться про прийняття органом одного з двох рішень надати чи ні певну можливість здійснювати певні дії) суд зобов`язаний відновити порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення про надання можливості, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається. Аналогічний підхід має бути застосований і в разі, коли має місце протиправна бездіяльність органу влади щодо неприйняття відповідного рішення у відносинах, коли обставини свідчать про наявність всіх підстав для його прийняття (Olsson v. Sweden (no. 1), 24 March 1988, Series A no. 130).
Тому, беручи до уваги повторюваний характер протиправної відмови, а також те, що позивач у кожному із двох випадків вимушений звертатися за захистом своїх прав до суду з одного й того ж питання, колегія суддів доходить висновку про необхідність врахування положень ст. 13 Конвенції, правових висновків Верховного Суду та вважати в даному випадку належним способом захисту порушеного права саме зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області надати ОСОБА_2 дозвіл на розроблення проекту землеустрою.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 77 КАС України     встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апелянт не надав до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.
Доданий апелянтом до апеляційної скарги наказ №2-17812/15-19-ог від 04 жовтня 2019 року колегія суддів не бере до уваги з наступних підстав. 
Так, положеннями ч.4 ст. 308 КАС України передбачено, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Зазначений вище наказ відповідачем не було надано в ході розгляду справи в суді першої інстанції, а також в апеляційній скарзі не наведено об`єктивних причин неможливості його подання.  Крім того, з доданого наказу неможливо встановити, чи земельна ділянка, на яку надано дозвіл на розробку проекту землеустрою гр. ОСОБА_3 , є тією ж ділянкою, на яку претендує позивач. 

Згідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Вінницькій області залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі  08 лютого 2021 року.

Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Сторчак В. Ю.