ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" лютого 2021 р.                         Справа№ 910/5206/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Владимиренко С.В. 
          Євсікова О.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Костяк В.Д.
за участю представника(-ів): згідно протоколу судового засідання від                     24.02.2021,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали  апеляційних скарг Товариства  з обмеженою відповідальністю "Акфілд" та Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
на рішення Господарського суду  міста Києва від 10.09.2020, повний текст якого складено 05.10.2020
у справі №910/5206/20 (суддя Плотницька Н.Б.)
за позовом Товариства  з обмеженою відповідальністю "Акфілд"
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Акціонерне товариство комерційний банк "Глобус"
про визнання правочину недійсним, стягнення 44     058     000,00 грн, визнання відсутнім права та зобов`язання утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку,

В С Т А Н О В И В:
Короткий зміст позовних вимог.
15.04.2020 Товариство  з обмеженою відповідальністю "Акфілд" (надалі - позивач)  звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика"  (надалі - відповідач) про:
-  визнання одностороннього правочину Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", оформленого повідомленням віл 11.02.2020 № 279, який стосується одностороннього розірвання договору поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19, недійсним;
- стягнення 44   058 000 грн 00 коп. авансу;
- визнання відсутнім права у Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від      29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму 3   147 000 грн 00 коп.;
- зобов`язання Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку. 

Позов мотивовано тим, що з огляду на відсутність порушених з боку позивача зобов`язань за договором поставки від 08.02.2019 №УГПГФ 562/07-19, односторонній правочин, оформлений повідомленням від 11.02.2020                        № 279, який стосується одностороннього розірвання договору поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19, є недійсним в розумінні статей 215 та            611 Цивільного кодексу України. 

Крім того, позивач вказав на те, що у зв`язку із невиконанням відповідачем своїх зобов`язань за укладеним сторонами договором поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19 в частині сплати авансового платежу, наслідком чого стала неможливість початку виконання позивачем своїх зобов`язань в частині поставки товару, позивач просить суд стягнути з відповідача на свою користь 44   058 000 грн 00 коп. авансу; визнати відсутнім права у Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму 3    147 000 грн 00 коп.; зобов`язати Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку. 

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.09.2020 у справі №910/5206/20 позов задоволено частково. 
Визнано недійсним односторонній правочин, вчинений Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", оформлений повідомленням від 11.02.2020 № 279            про одностороннє розірвання договору поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19. 
Стягнуто з Акціонерного товариства "Укргазвидобування"  в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" на користь Товариства  з обмеженою відповідальністю "Акфілд"  44 058 000 (сорок чотири мільйона п`ятдесят вісім тисяч) грн 00 коп. авансу та витрати по сплаті судового збору у розмірі 660 870 (шістсот шістдесят тисяч вісімсот сімдесят) грн 00 коп.
У задоволенні позовних вимог про визнання відсутнім права у Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму 3 147 000 грн 00 коп. та зобов`язання Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку відмовлено.

          Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство  з обмеженою відповідальністю "Акфілд" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду  міста Києва від 10.09.2020 у справі №910/5206/20 скасувати  в частині відмови в задоволенні позовних вимог про визнання відсутнім права у Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму   3 147 000 грн 00 коп. та постановити нове рішення про задоволення позовних вимог в цій частині. 
Зокрема, скаржник оскаржуючи частково судове рішення, у доводах апеляційного оскарження, послався на безпідставне неврахування судом першої інстанції ст.ст. 2, 5 ГПК України, а також залишення судом поза увагою  ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому посилався на те, що суди не повинні звужувати чи зменшувати залишені особі можливості доступу до суду.  
02.11.2020, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство "Укргазвидобування" також звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2020 у справі №910/5206/20 в частині задоволених вимог скасувати та  прийняти в цій частині нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні вимог. В іншій частині судове рішення залишити без змін. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги  скаржник посилається  на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи,  неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Скаржник послався на те, що судом першої інстанції не застосовано норми статей   693   та   538 ЦК України   та не враховано правову позицію, викладену у постановах Верховного Суду від 14.03.2018 у справі №903/333/17, від 20.05.2019 у справі №908/523/18, від 08.08.2018 у справі № 904/10083/15, від 03.09.2019 у справі № 910/2849/18, від 29.01.2020 у справі №903/154/19, від 25.02.2020 у справі №922/1705/19), яка в силу ч.4 ст. 236 ГПК України має бути обов`язково врахована судом.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної                    скарги по суті.
Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи  між суддями від 20.10.2020, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О.,         Попікова О.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства  з обмеженою відповідальністю "Акфілд" на рішення Господарського суду  міста Києва від 10.09.2020 у справі №910/5206/20. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 16.11.2020 о 15:00 год.  Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 13.11.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 13.11.2020. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. З урахуванням епідеміологічної ситуації в України, сторони можуть подати до суду     заяви про розгляд справи за їхньої відсутності.

Згідно витягу з протоколу  передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді від 02.11.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Попікова О.В. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду  міста Києва від 10.09.2020 у справі №910/5206/20. Об`єднано розгляд апеляційних скарг    Товариства  з обмеженою відповідальністю "Акфілд" та Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в одне апеляційне провадження. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 16.11.2020 о 15:00 год. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 16.11.2020. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 16.11.2020. Доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання є необов`язковою. З урахуванням епідеміологічної ситуації в України, сторони можуть подати до суду      заяви про розгляд справи за їхньої відсутності.
В процесі розгляду справи склад колегії суддів змінювався. Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.12.2020, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О.,               Владимиренко С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 апеляційну скаргу Товариства  з обмеженою відповідальністю "Акфілд" та Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду  міста Києва від 10.09.2020 у справі №910/5206/20 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді Євсіков О.О., Владимиренко С.В. Розгляд справи ухвалено здійснити в раніше призначеному судовому засіданні 23.12.2020 о 14:40 год. 

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020, від 25.01.2021, від 03.02.2021, від 15.02.2021 розгляд справи було відкладено, зокрема на 24.02.2021. 

Явка представників сторін.
В судове засідання від 24.02.2021 з`явилися представники позивача та відповідача. 

Третя особа до судового засідання не з`явилася, про час та місце судового засідання належним чином повідомлена у відповідності до ст.   120, 242 ГПК України, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, зокрема залучені поштові повідомлення. Ухвали  суду від було надіслано на адресу:  04073, м. Київ, пров. Куренівський, 19/5, яка, як встановлено судом, відповідає адресі зазначеній у ЄДРПОУ та вказана сторонами.  

Таким чином, судом апеляційної інстанції були здійснені всі необхідні заходи щодо повідомлення третьої особи про призначення справи до розгляду та відповідного судового засідання, відтак, останній вважається таким, що повідомлений належним чином.
   Колегією суддів враховано, що    постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" (з подальшими змінами) з метою запобігання поширенню на території України коронавірусу з 12.03.2020 по 30.04.2021 на всій території України встановлено карантин та запроваджено обмежувальні заходи.
В той же час, за приписами     статті 129 Конституції України,     статті  2 ГПК України     одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням   статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод     (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 24.02.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у цьому судовому засіданні.
Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи. 
Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України    та ч. 1 ст. 74 ГПК України     визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх представника позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційні скарги залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
08.02.2019 між Товариством  з обмеженою відповідальністю "Акфілд" (постачальник за договором) та Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" (покупець за договором) укладено договір поставки №УГПГФ 562/07-19, відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві каротажні геофізичні підіймачі (далі - товар), зазначений в специфікації/-ях, що додається/ються до договору і є його невід`ємною/-ими частиною/-ами, а покупець - прийняти і оплатити такий товар.

Відповідно до пункту 1.2. договору найменування/асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна ціна договору вказується у специфікації/-ях, яка є додатком № 1 до договору та є його невід`ємною частиною.

Згідно з пунктом 3.1. договору ціну цього договору вказується у специфікації/-ях в гривнях з урахуванням ПДВ (застосовується якщо постачальник є резидентом, платником ПДВ) або в іноземній валюті без урахування ПДВ (застосовується, якщо постачальник є нерезидентом).

Пунктом 3.2. договору визначено, що загальна ціна договору визначається загальною вартістю товару, вказаного в специфікації/-ях до цього договору.

За умовами пунктів 4.1., 4.2., 4.3. договору розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати покупцем 70 % загальної вартості товару, яка здійснюється на підставі рахунку, наданого постачальником в розмірі  44   058 000 грн 00 коп. 

Решта 30 % загальної вартості товару в розмірі 18   882 000 грн 00 коп. сплачується покупцем по факту поставки після пред`явлення постачальником рахунку на оплату товару та підписаного сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника на умовах, зазначених в специфікації. 

Постачальник протягом 10 банківських днів з дня одержання коштів, як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товару або проміжним звітом про використання коштів за призначенням, підписаним уповноваженим представником постачальника.

До рахунка додаються: підписаний уповноваженими представниками сторін акт приймання-передачі товару або видаткова накладна. Покупець не здійснює оплату за поставлений товар, та така сплата не є порушенням строку оплати зі сторони покупця у випадку ненадання постачальником рахунку на оплату (інвойсу) чи його неналежного оформлення. 

Пунктом 4.4. договору визначено основні вимоги до банківської гарантії повернення авансового платежу: банківська гарантія повернення авансового платежу видана банківською установою, в якій держава прямо чи опосередковано володіє часткою понад 75 % статутного капіталу банку, або комерційною банківською установою, яка має довгостроковий кредитний рейтинг за національною шалою не нижче "uaAAA" (у випадку відсутності рейтингу за національною шкалою у банків іноземних банківських груп рейтинг материнських іноземних банківських груп від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody`s, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу "А-", або вищий)) або іноземною банківською установою, яка має довгостроковий кредитний рейтинг від однієї з рейтингових компаній Fitch, Moody`s, S&P не нижче підвищеного інвестиційного класу "А-", або вищий); таку банківську установу не має бути включено до переліку юридичних осіб щодо яких державними органами України, США або країн ЄС застосовано спеціальні економічні чи інші обмежувальні санкції, що містить наступні умови:  
- сума банківської гарантії повернення авансового платежу повинна бути не менша суми авансу, що становить 44 058 000 грн 00 коп.;
- строк дії банківської гарантії повернення авансового платежу складається українською мовою (для резидентів) / англійською мовою (для нерезидентів);
- платіж за банківської гарантією повернення авансового платежу виконується за вимогою покупця без необхідності надання будь-яких додаткових документів;
- банківська гарантія повернення авансового платежу підпорядковується Уніфікованим правилам для гарантій за вимогою (публікація МТП № 758) / ICC URDG758, rev.2010.*

Відповідно до пункту 5.1. договору строк поставки, умови та місце поставки товару інформація про вантажовідправників та вантажоотримувачів вказується в специфікації/-ях до цього договору. 

Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань по договору, які відповідають вимогам, вказаним у п. 10.2. цього договору і діє до повного виконання сторонами зобов`язань (пункт 10.1. договору).

Згідно з пунктом 10.2. договору вимоги забезпечення виконання зобов`язань по договору постачальником: забезпечення виконання зобов`язань по договору здійснюється до укладання договору в один із способів:
(1)          у формі грошових коштів. Сума грошових коштів як забезпечення виконання зобов`язань по даному договору повинна бути перерахована постачальником на окремий рахунок, наданий покупцем та повинна бути не меншою 5 % від загальної вартості договору, або
(2)          надання банківської гарантії або стендбай акредитиву виконання зобов`язань по договору. Банківська гарантія або стендбай акредитив повинна/ен відповідати вимогам, вказаним у типовій формі банківської гарантії/стендбай акредитиву виконання зобов`язань постачальником** за договором, яка є додатком № 6 до договору, та її/його суми повинна бути не менша 5 % від загальної вартості (ціни) договору.

Відповідно до специфікації від 08.02.2019 № 1 (додаток № 1 до договору) загальна вартість товару становить 62   940    000 грн 00 коп.; строки поставки - не пізніше 180 календарних днів з моменту укладання договору; умови та строки оплати: 70 % попередньої оплати та 30 % через 30 календарних днів після отримання продукції. 

Листом від 26.04.2019 № 26/04-1 ТОВ "Акфілд" звернулося до                           АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", в якому зазначило про неотримання попередньої оплати від покупця, що призвело до перенесення черги отримання шасі на "MAN Truck & Bus Deutschland GmbH". У свою чергу, MAN Truck & Bus Deutschland GmbH повідомило про необхідність технічних модифікацій та переобладнань у серійному ряді транспортних засобів та отримання сертифікатів, що також затримує поставку шасі для подальшого монтування та укомплектування каротажних підіймачів на GEO SYS GmbH до кінця вересня. Враховуючи зазначене, позивач просив збільшити термін поставки підіймачів до 320 календарних днів з моменту укладання договору, а також з пропозицією знизити розмір авансового платежу до 30 000 000 грн 00 коп. 

Листом від 24.06.2019 №24/06-1 ТОВ "Акфілд" знову звернулося до              АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" з проханням розглянути звернення щодо поліпшення умов договору шляхом скасування попередньої оплати на суму 44 058   000 грн 00 коп. та продовження терміну поставки до 31.03.2020.

У відповідь на лист ТОВ "Акфілд" від 24.06.2019 №24/06-1,                              АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" листом від 10.07.2019 №1780 повідомило, що питання щодо зміни строків поставки буде розглядати на тендерному комітеті                     АТ "Укргазвидобування" при поданні листа, в якому будуть вказані обставини, що призвели до затримки постави, так і запропоновані поліпшення умов договору. 

Листом від 22.07.2019 № 22/07-1 ТОВ "Акфілд" звернулося до                         АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", в якому зазначило, що не отримало від покупця попередню оплату, внаслідок чого постачальник прийняв рішення відмовитись від передплати і здійснити закупівлю і поставку каротажних геофізичних підіймачів за власні кошти, що є поліпшенням умов договору. Також,  вказаним листом позивач повідомив про виникнення технічних проблем під час виконання договору, а саме порушення контрагентами постачальника своїх зобов`язань. За таких обставин, позивач просив скасувати попередню оплату в сумі 44   058   000 грн 00 коп. та продовжити термін поставки до 31.03.2020.

Листом від 01.08.2019 №1970 АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" звернулося до                             ТОВ "Акфілд", яким повідомило, що у зв`язку із ненаданням банківської гарантії повернення авансового платежу, попередня оплата не була проведена.

Листом від 12.08.2019 №2034 АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" звернулося до АТ КБ "Глобус" із вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5, в якій повідомило про порушення принципалом зобов`язань за договором поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19 в частині поставки товару, з огляду на що вимагало сплатити суму у розмір 3 147   000 грн 00 коп. 

Листом від 11.02.2020 №279 АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" звернулося до ТОВ "Акфілд" з листом щодо розірвання договору поставки від 08.02.2019 №УГПГФ 562/07-19, у зв`язку із не виконанням постачальником умов в частині постачання товару в обумовлений договором термін, не надання банківської гарантії повернення авансового платежу та оригіналу рахунку для здійснення оплати за договором. 

У відповідь на вказаний лист, ТОВ "Акфілд" зазначило про відсутність підстав для дострокового розірвання договору.

Позов мотивовано тим, що з огляду на відсутність порушених з боку позивача зобов`язань за договором поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19, односторонній правочин, оформлений повідомленням від 11.02.2020 № 279, який стосується одностороннього розірвання договору поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19, є недійсним в розумінні статей 215 та 611 Цивільного кодексу України. При цьому, у зв`язку із невиконанням відповідачем своїх зобов`язань за укладеним між сторонами договором поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19 в частині сплати авансового платежу, наслідком чого стала неможливість початку виконання позивачем своїх зобов`язань в частині поставки товару, позивач просить суд стягнути з відповідача на свою користь 44   058 000 грн 00 коп. авансу; визнати відсутнім права у  АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму 3147000грн00 коп.; зобов`язати АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку. 

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Дослідивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем договору, суд дійшов висновку, що правочин за своєю правовою природою є договором поставки.

Відповідно до частини 1 статті 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. 

Згідно з частиною 4 статті 265 Господарського кодексу України сторони для визначення умов договорів поставки мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації, правила міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо або у виключній формі цим Кодексом чи законами України.

Реалізація суб`єктами господарювання товарів негосподарюючим суб`єктам здійснюється за правилами про договори купівлі-продажу. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу. (частина 6 статті 265 Господарського кодексу України).

Частинами 1 та 2 статті 712 Цивільного кодексу України визначено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. 

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Нормами частини 1 статті 656 Цивільного кодексу України встановлено, що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. 

Згідно з частиною 1 статті 662 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. 

Відповідно до статті 663 Цивільного кодексу України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу. 

У відповідності до норм частини 1 статті 664 Цивільного кодексу України обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: 1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; 2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар.

Як встановлено судом, листом від 11.02.2020 №279                                      АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" звернулося до ТОВ "Акфілд" щодо розірвання договору поставки від 08.02.2019 №УГПГФ 562/07-19, у зв`язку із не виконанням постачальником умов в частині постачання товару в обумовлений договором термін, не надання банківської гарантії повернення авансового платежу та оригіналу рахунку для здійснення оплати за договором. 

У відповідь на вказаний лист ТОВ "Акфілд" зазначило про відсутність підстав для дострокового розірвання договору.

Що стосується вимоги позивача про визнання одностороннього правочину, вчиненого АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", оформленого повідомленням від 11.02.2020 № 279, який стосується одностороннього розірвання договору поставки від 08.02.2019 №УГПГФ 562/07-19, недійсним суд встановив наступне. 

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним. 

Відповідно до частин 3 та 5 статті 202   Цивільного кодексу України одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами.

До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов`язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

У відповідності до норм статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. 

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 

Згідно зі статтею 203 Цивільного кодексу України визначено загальні вимоги,  додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Пунктом 6.2.1. договору встановлено, що покупець має право достроково розірвати цей договір у разі невиконання чи неналежного виконання зобов`язань постачальником, повідомивши про це його за 30 днів до дати розірвання договору.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, позивач неодноразово звертався до відповідача з листами, а саме: від 26.04.2019                  № 26/04-1, від 24.06.2019 № 24/06-1, від 22.07.2019 № 22/07-1, в яких просив збільшити термін поставки підіймачів до 320 календарних днів з моменту укладання договору, продовжити термін поставки до 31.03.2020, та повідомляв про неотримання попередньої оплати від покупця, що призвело до перенесення черги отримання шасі на "MAN Truck & Bus Deutschland GmbH".

У відповідь на вказані листи відповідач не здійснив попередню оплату, а також не розглянув пропозицію щодо продовження терміну поставки.

Поряд з цим, рішенням Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 у справі № 910/18478/19 у задоволенні позову АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" до ТОВ "Акфілд" про стягнення 10 070 400 грн пені та штрафу, нарахованих відповідачу у зв`язку з неналежним виконанням умов договору поставки від 08.02.2019                                 № УГПГФ562/07-19 відмовлено повністю. 

Вказаним рішенням, зокрема, встановлено, що дії АТ "Укргазвидобування" в особі його філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" свідчать про недобросовісне виконання своїх зобов`язань за договором, наслідком чого стало прострочення поставки. У свою чергу, ТОВ "Акфілд" вжило всіх залежних від нього дій для здійснення позивачу поставки необхідного останньому товару.

Обставини встановленні рішенням Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 у справі № 910/18478/19, відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України є преюдиційними та не підлягають повторному доказуванню. 

В силу норм статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Зазначене також кореспондується зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України відповідно до яких зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Стаття 629 Цивільного кодексу України передбачає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Колегія суддів, враховуючи встановлені обставини, а також недобросовісність виконання АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика"  своїх зобов`язань за договором, наслідком чого стало прострочення поставки, та з огляду на те, що договір є обов`язковим для виконання сторонами, погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість заявлених позовних вимог в частині визнання одностороннього правочину, вчиненого АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", оформленого повідомленням віл 11.02.2020 № 279, який стосується одностороннього розірвання договору поставки від 08.02.2019 № УГПГФ 562/07-19, недійсним.

Щодо вимог позивача про стягнення 44   058000 грн 00 коп. авансу, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 1 статті 692 Цивільного кодексу України якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу.

Відповідно до норм статті 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За умовами пунктів 4.1., 4.2., 4.3. договору розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати покупцем 70 % загальної вартості товару,  яка здійснюється на підставі рахунку, наданого постачальником в розмірі  44 058 000 грн 00 коп. 

Решта 30 % загальної вартості товару в розмірі 18 882 000 грн 00 коп. сплачується покупцем по факту поставки після пред`явлення постачальником рахунку на оплату товару та підписаного сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної шляхом перерахування коштів на рахунок постачальника на умовах, зазначених в специфікації. 

Постачальник протягом 10 банківських днів з дня одержання коштів, як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актом приймання-передачі товару або проміжним звітом про використання коштів за призначенням, підписаним уповноваженим представником постачальника.

До рахунка додаються: підписаний уповноваженими представниками сторін акт приймання-передачі товару або видаткова накладна. Покупець не здійснює оплату за поставлений товар, та така сплата не є порушенням строку оплати зі сторони покупця у випадку ненадання постачальником рахунку на оплату (інвойсу) чи його неналежного оформлення. 

Проаналізувавши вказані пункти укладеного сторонами договору, суд дійшов висновку, що здійснення покупцем попередньої оплати у розмірі 70 % загальної вартості товару є передумовою виконання позивачем своїх зобов`язань за договором.

В листі від 01.08.2019 №1970 АТ "Укргазвидобування" в особі                      філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", адресованого                      ТОВ "Акфілд", вказано, що у зв`язку із ненаданням банківської гарантії повернення авансового платежу, попередня оплата не була проведена. 

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що    умовами договору не передбачено обов`язку постачальника надати банківську гарантію повернення авансового платежу. Суд зазначає, що основні вимоги до банківської гарантії повернення авансового платежу (п. 4.4. договору) не пов`язані зі сплатою авансового платежу в розмірі 70% (44 058 000,00 грн) на рахунок постачальника і не є його передумовою. Тобто, здійснення покупцем попередньої оплати у розмірі 70 % не залежить від надання або ненадання постачальником банківської гарантії повернення авансового платежу та не встановлює певну залежність. 

В ході розгляду справи відповідач наполягав, що не отримував від позивача рахунку на оплату та посилається на пункт 6.2.4. договору, відповідно до якого покупець має право не здійснювати оплату постачальнику у разі неналежного оформлення документів, необхідних для здійснення оплати (відсутність печатки, підписів тощо).

На переконання колегії суддів, місцевий господарський суд правомірно відхилив вказані твердження відповідача з огляду на те, що неотримання рахунку на оплату та неналежне оформлення документів не тотожні поняття, а тому, посилання в даному випадку на пункт 6.2.4. є безпідставним.

Стосовно доводів скаржника в обгрунтування підстав скасування рішення суду першої інстанції про те, що відповідачем не було надано позивачу рахунок на оплату, та не встановлено особу, яка отримала цей рахунок, як підставу для здійснення попередньої оплати в розмірі 70% загальної вартості товару, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду справи та оцінки усіх доказів в сукупності дійшов      висновку про необґрунтованість доводів скаржника в цій частині, з огляду на наступне.

Так, умовами укладеного між сторонами договору не передбачено строку, з дотриманням якого відповідач зобов`язаний здійснити виставлення відповідного рахунку позивачу щодо передоплати.

Разом з тим, позивач зазначає, що відповідачем отримано рахунок на оплату 19.02.2019. У свою чергу, відповідачем вказане не спростовано. 

Крім того, судом також враховано і те, що сам факт виставлення рахунку встановлено судами у справі №910/18478/19, які відповідно до  ст. 75 ГПК України є преюдиційними. Зокрема, судами у цій справі встановлено, що наявність копії рахунку на оплату № 8 від 19.02.2019 на суму 44       058       000,00 грн., в якому міститься інформація про постачальника (відповідача), покупця (позивача), зазначено характеристики товару (каротажні геофізичні підіймачі типу GWS на базі MAN TGS 41,440 8*8 ВВ (барабан односекційний та барабан двосекційний)) та його вартість - 44       058       000,00 грн.

Правовою природою рахунку - фактури є виключно фіксація виду товару та його вартості, а також реквізити сторін за якими слід здійснити перерахування коштів, проте, вказана інформація у повному обсязі чітко зазначена та узгоджена у договорі, а також у рознарядці відповідача, направивши яку позивачу, відповідач фактично висловив своє волевиявлення щодо поставки обумовленого договором товару. (т. 1 а.с. 128)
Судом апеляційної інстанції взято до уваги і те, що у розділі XIV договору наведено, зокрема, і банківські реквізити, як позивача, так і відповідача, зазначено розрахункові рахунки у банківських установах, а також інші відомості, які є необхідними для відповідних розрахунків між сторонами, а також наведено і засоби електронного зв`язку між сторонами, і відповідні відомості погоджені обома сторонами, оскільки договір підписано представниками та посвідчено печатками обох сторін без зауважень та/або застережень. При цьому, у пункті 11.15 договору зазначено, що у випадку зміни банківських реквізитів сторони, така сторона зобов`язана письмово повідомити іншу сторону протягом 3-х днів про такі зміни.
Проте, наявні матеріали справи свідчать, що відповідні банківські реквізити сторонами не змінювались з моменту укладення договору і залишались діючими (чинними) в розумінні вимог банківського законодавства, а отже, позивач, виставляючи відповідну рознарядку (зокрема і засобами електронного зв`язку, що також узгоджено сторонами у п. 11.16 договору), не був позбавлений можливості здійснити відповідне перерахування попередньої оплати за вказаними у договорі реквізитами, при умові погодження між сторонами усіх істотних умов поставки (товару, його виду та характеристик, визначення у пункті 4.1 договору розміру попередньої оплати - 44   058 000,00 грн.).
Між тим, колегія суддів, дослідивши наявні матеріали справи, оцінивши наявні докази в сукупності з урахуванням приписів ст.ст.   14,   76-79 Господарського процесуального кодексу України, вважає необхідним зазначити про те, що наявне у матеріалах справи листування між сторонами,  підтверджує, що позивач просив надати саме банківську гарантію повернення авансового платежу, водночас, інформації стосовно ненадання відповідачем рахунку на оплату таке листування не містить, як не містить і вимоги позивача надати такий рахунок.

Так, згідно наявного у справі листування (листи від 01.08.2019 вих.№1970 і від 07.08.2019 №2002, від 26.04.2019 вих. № 26/04-1, від 24.06.2019 № 24/06-1, від 22.07.2019 № 22/07-1) вбачається, що відповідач неодноразово намагався виконати власне зобов`язання щодо поставки товару шляхом вимоги оплатити авансованого платежу, в тому числі шляхом адаптації умов договору для покупця та продавця в світлі ситуації, яка склалася, зокрема відмови від попередньої оплати, за умови перегляду строків поставки. (т.1 а.с. 86, 91, 93, 96, 126)

Суд першої інстанції доцільно акцентував, що в листах від 26.04.2019               № 26/04-1 та від 24.06.2019 № 24/06-1 ТОВ "Акфілд" повідомило  АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика", що саме неотримання попередньої оплати від покупця призвело до перенесення черги отримання шасі на "MAN Truck & Bus Deutschland GmbH". У відповідь на вказані листи відповідач зазначив, що попередня оплата не була проведена у зв`язку не наданням постачальником банківської гарантії повернення авансового платежу, а не у зв`язку із неотриманням рахунку на оплату. 

Відповідач (покупець), в ході листування з постачальником, з свого боку, наполягав виключно на виконанні постачальником свого зобов`язання лише в частині надання банківської гарантії повернення авансового платежу та жодним чином не вказував про відсутність рахунку для здійснення сплати авансового платежу в розмірі 70% загальної вартості товару в сумі 44 058 000,00 грн. та не вимагав від позивача його виставлення, що в контексті спірних правовідносин враховується судом апеляційної інстанції з тією обставиною, що у розділі XIV договору наведено, зокрема, і банківські реквізити як позивача, так і відповідача, зазначено розрахункові рахунки у банківських установах, а також інші відомості, які є необхідними для відповідних розрахунків між сторонами, а також наведено і засоби електронного зв`язку між сторонами, і відповідні відомості погоджені обома сторонами, оскільки договір підписано представниками та посвідчено печатками обох сторін без зауважень та/або застережень.

Отже, наведене в сукупності, за обґрунтованим висновком суду першої інстанції свідчить про те, що відповідач в порушення умов укладеного сторонами договору поставки від 08.02.2019 №УГПГФ 562/07-19, зокрема пункту 4.1., та норм чинного законодавства, належним чином не виконав взяті на себе зобов`язання в частині здійснення попередньої оплати у розмірі 44 058   000 грн 00 коп.

Враховуючи викладене, у зв`язку із встановленням факту невиконання відповідачем обов`язку в частині здійснення попередньої оплати у розмірі 44   058   000 грн 00 коп., вимоги позивача про стягнення з відповідача 44   058   000 грн 00 коп. є обґрунтованими та такими, що правомірно задоволено судом першої інстанції. 

Щодо посилання відповідача у аргументах апеляційної скарги на положення ст. 538 ЦК України, суд зауважує наступне. 

Згідно ч. 1   ст. 693 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до   статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодекс.
Стаття 693 ЦК України   регулює питання "попередньої оплати" товару, з якої вбачається, що "попередньою оплатою" визначається встановлений договором обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем.
У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення   статті 538 цього Кодексу.
Правилами зустрічного виконання зобов`язання, встановленими    статтею 538 ЦК України, передбачено одночасне виконання кожною із сторін свого обов`язку.

За приписами   ст. 538 ЦК України, виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Отже, за зазначеними вимогами закону (стаття 538 ЦК України), у разі нездійснення покупцем попередньої оплати товару, зобов`язання продавця щодо поставки товару не виникає. Відповідно, нездійснення ним поставки товару без попередньої оплати не зумовлює виникнення у продавця права вимагати оплати такого товару.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 903/333/17, від 08.08.2018 у справі № 904/10083/15, від 03.09.2019 у справі № 910/2849/18, від 29.01.2020 у справі №903/154/19, від 25.02.2020 у справі №922/1705/19).

Скаржник (відповідач) у доводах апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не врахував зазначені положення ст. 538 ЦК України та наголосив, що, виходячи із змісту норм права, у разі нездійснення покупцем попередньої оплати товару, зобовязання з поставки товару не виникло, а нездійснення поставки товару на свій ризик без попередньої оплати  не надає продавцю права вимагати оплати такого товару. Разом з тим, на переконання відповідача, оскільки товар не був поставлений, що підтверджується матеріалами справи, то відсутні підстави для стягнення попередньої оплати. 

З приводу цих доводів оскарження колегія суддів зазначає, що самі посилання позивача на правове застосування таким чином приписів                         ст. 538 ЦК України, а також на відповідну судову практику беззаперечно є правильним та відповідає викладеним вище нормам. 

Проте, що стосується даної справи, то враховуючи предмет та підстави позову, характер правових відносин, що склалися між сторонами, такі аргументи не є релевантними. Обставини цієї справи не подібними, оскільки у даному випадку незважаючи на невиконання відповідачем свого обов`язку щодо сплати попередньої оплати позивач розпочав фактичне виконання договору, перерахувавши виробнику продукції GEO SYS GmbH Leipzig, Germany часткову оплату обладнання, що підтверджується платіжними дорученнями від 26.03.2019 на суму 245   000,00 євро та від 21.03.2019 на суму 215   000,00 євро, які були надані суду першої інстанції. (т. 1 а.с. 87-90) Про обставини здійснення часткової оплати позивач повідомив відповідача    листами від 26.04.2019 №26/04-1, від 22.07.2019 №22/07-1. 

У даному випадку правовідносини поставки пов`язані не тільки між постачальником та покупцем, а також відносинами постачальника з іншими контрагентами (GEO SYS GmbH Leipzig), які є безпосередньо виробникамми цього обладнання і виробництво обладнання є тривалим процесом, про що відповідачу достеменно відомо. 

Отже, колегія суддів визнає такими, що заслуговують на увагу аргументи позивача про те, що на перераховані кошти позивачем, виробник товару (GEO SYS GmbH Leipzig) виготовив частину обладнання. 

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що виходячи із змісту укладеного між сторонами договору, зокрема п. 4.2 договору, кошти попередньої оплати  фактично не використовує сам постачальник, ці кошти останній перераховує виробнику обладнання в Німеччину. Вказаним пунктом договору на постачальника покладено обов`язок підтверджувати їх використання протягом 10-ти банківських днів у тому числі проміжним звітом про використання коштів за призначенням. Попри зазначене, не отримавши передоплати, з метою належного виконання зобов`язання з поставки товару позивач частково оплатив виробнику обладнання власні кошти. 

Частиною 538 ЦК України, серед іншого, передбачено що коли зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок, що також зумовлено вимогою одночасності виконання. 

Також, при вирішенні вказаного спору, суд апеляційної інстанції вважає  ґрунтованими також посилання позивача, викладені у відповіді на відзив, що була подана до суду першої інстанції. 
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6   статті 3 Цивільного кодексу України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Об`єднана палата Касаційного цивільного суду Верховного Суду в своїй Постанові від 18 квітня 2018 року у справі № 753/11000/14-ц (провадження № 61-11сво17) прийшла до висновку, що: відповідно до частини першої   статті 637 Цивільного кодексу України    тлумачення умов договору здійснюється відповідно до   статті 213 ЦК України. У частинах третій та четвертій   статті 213 ЦК України   визначаються загальні способи, що застосовуватимуться при тлумаченні, які втілюються в трьох рівнях тлумачення. Перший рівень тлумачення здійснюється за допомогою однакових для всього змісту правочину значень слів і понять, а також загальноприйнятих у відповідній сфері відносин значення термінів. Другим рівнем тлумачення (у разі, якщо за першого підходу не вдалося витлумачити зміст правочину) є порівняння різних частин правочину як між собою, так і зі змістом правочину в цілому, а також з намірами сторін, які вони виражали при вчиненні правочину, а також з чого вони виходили при його виконанні. Третім рівнем тлумачення (при без результативності перших двох) є врахування: (а) мети правочину, (б) змісту попередніх переговорів, (в) усталеної практики відносин між сторонами (якщо сторони перебували раніш в правовідносинах між собою), (г) звичаїв ділового обороту; (ґ) подальшої поведінки сторін; (д) тексту типового договору; (е) інших обставин, що мають істотне значення. Таким чином, тлумаченню підлягає зміст правочину або його частина за правилами, встановленими   статтею 213 ЦК України.
У разі, якщо з`ясувати справжній зміст відповідної умови договору неможливо за допомогою загальних підходів до тлумачення змісту правочину, передбачених у частинах третій та четвертій   статті 213 ЦК України, слід застосовувати тлумачення contra proferentem (саме це стосується строку сплати передоплати).
Contra proferentem (лат. verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem - слова договору повинні тлумачитися проти того, хто їх написав). Особа, яка включила ту або іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неясністю такої умови. При цьому це правило застосовується не тільки в тому випадку, коли сторона самостійно розробила відповідну умову, але й тоді, коли сторона скористалася стандартною умовою, що була розроблена третьою особою. Це правило підлягає застосуванню не тільки щодо умов, які «не були індивідуально узгоджені» (no individually negotiated), але також щодо умов, які хоча і були індивідуально узгоджені, проте були включені в договір «під переважним впливом однієї зі сторін» (under the diminant sinfluence of the party)».
В даній справі відповідні договірні умови розробив відповідач, а позивач    підписував їх внаслідк запропонованої процедури підписання, а тому наслідки за розроблення відповідних умов, які і відповідальність за їх включення до умов договору у певній редакції, має бути покладена  в тому числі і на відповідача. 
Сторонами було підписано умови договору, а відтак, останні є погодженими та підлягають обов`язковому виконанню, позаяк обидві сторони розраховували на дотримання умов договору та повинні були враховувати усі ризики. Тому самі лише формальні посилання  відповідача на те, що договір не виконано з вини позивача, з огляду на сукупність доказів, не враховуються судом. До того ж, матеріали справи не свідчать про те, що дії відповідача при виконанні договору відповідали основним засадам цивільного законодавства, передбаченим ст. 3  ЦК України. 
Що стосується позовних вимог про визнання відсутнім права у АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до АТ "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму   3      147 000 грн 00 коп. та зобов`язання АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку судом встановлено наступне.

29.01.2019 Акціонерним товариством комерційний банк "Глобус" (далі - гарант) видано банківську гарантію № 11911/5, відповідно до умов якої гарант справжнім гарантує належне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Акфілд" (далі - принципал) зобов`язань по виконанню договору поставки (закупівля товару за власні кошти), що укладається за результатами процедури закупівлі (оголошення № 17Т-644 від 21.11.2017, № UA-2017-11-22-002996-a) " 34140000-0 - великовантажні мототранспортні засоби (каротажні підіймачі гідравлічні в асортименті) номер процедури закупівлі: 17Т-644"  затверджено протоколом засідання тендерного комітету від 21.11.2017 № 17Т-644 (далі - договір), укладеного принципалом з Акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" (далі - бенефіціар). 

Згідно вказаної гарантії гарант безвідклично, безумовно та без заперечень зобов`язується виплатити бенефіціару на письмову вимогу будь-яку суму вказану в письмовій вимозі бенефіціара, що не перевищує 3   147 000,00 грн, не пізніше 10 робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія. Вказана гарантія є безвідкличною, набирає чинності з дати видачі та діє до 13.09.2019 включно. 

Листом від 12.08.2019 №2034 АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" звернулося до                                АТ КБ "Глобус" із вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019                              № 11911/5, в якій повідомило про порушення принципалом зобов`язань за договором поставки від 08.02.2019 № УГЛГФ 562/07-19 в частині поставки товару, з огляду на що вимагало сплатити суму у розмір 3   147 000 грн 00 коп. 

Відповідно до частини 1 статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Відповідно до   статті 200 Господарського кодексу України    - гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Згідно з частиною 1 статті 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до частин 1-4 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.
Що стосується питання належності/неналежності обраного позивачем способу захисту свого права/інтересу, слід виходити з такого.
Статтею 55 Конституції України    встановлено, що кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з частиною 1 статті 5 Господарського процесуального кодексу України здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Звертаючись до суду, позивач самостійно обирає спосіб захисту, передбачений ч. 2    ст. 16 Цивільного кодексу України    та    ст. 20 Господарського кодексу України.
Статтею 16 Цивільного кодексу України, положення якої кореспондуються з   статтею 20 Господарського кодексу України, визначено способи захисту прав та інтересів, і цей перелік не є вичерпним. Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що не передбачено положеннями   статті 16 ЦК України   та   статті 20 ГК України.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить, як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
З огляду на положення зазначених норм та принцип диспозитивності у господарському судочинстві, позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу. Передумовою для захисту прав та охоронюваних    законом    інтересів особи є наявність такого права або інтересу та порушення або оспорювання їх іншою особою (іншими особами).
Отже, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Саме по собі формулювання позовної вимоги, без з`ясування судом зазначених обставин, не є підставою для припинення провадження у справі або для беззаперечної відмови у задоволенні позову. 
Порушення цивільного права чи цивільного інтересу підлягають судовому захисту й у спосіб, не передбачений законом, зокрема   ст. 16 ЦК України,   ст. 20 ГК України, але який є ефективним засобом захисту, тобто таким, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову у задоволенні позову незалежно від інших встановлених судом обставин.
Щодо порушеного права господарський суд зазначає, що таким слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Фактично вимога позивача про визнання відсутнім права (у даному випадку права відповідача щодо звернення до банку з вимогою по банківській гарантії щодо виконання основного зобов`язання), а також про зобов`язнання відповідача у судовому порядку від вчинення певних дій (у даному випадку утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку) стосується імовірного порушення прав позивача відповідачем у майбутньому, і у даному випадку базується лише на припущеннях.  

Колегія суддів з цього приводу також враховує, що суд не має право забороняти щось на майбутнє з двох причин: по-перше: суду необхідний факт порушення права сторони, а чи відбудеться це у майбутньому - невідомо; по-друге: способи захисту порушеного права   не абстрактні і формулюються позивачем, не як завгодно, а визначені виключно законом. Тому, якщо законом не передбачено такого способу захисту права "як зобов`язання вчиняти певні дії в майбутньому", то у задоволенні такої позовної вимоги суду слід відмовити.

Враховуючи зазначене, на переконання колегії суддів, заявлені позивачем вимоги про визнання відсутнім права у АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до АТ "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму 3   147 000 грн 00 коп. та зобов`язання АТ "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку правомірно визнано судом першої інстанції необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. При цьому судом враховано, що позивачем не зазначено правове обґрунтування заявлених позовних вимог з посиланням на норми чинного законодавства України для можливості захисту його порушеного або невизнаного права відповідно до визначених статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського суду України способів захисту, а судовий розгляд, в свою чергу, здійснюється щодо конкретного предмету і підстави позову.

Суд першої інстанції доцільно зауважив з цього приводу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. 

Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02 липня 2019 року у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19).

Враховуючи зазначене, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивачем не доведено порушення його прав. Отже, у задоволенні  позовних вимог про визнання відсутнім права у Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму 3 147 000 грн 00 коп. та зобов`язання Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" утриматись в майбутньому від розірвання договору в односторонньому порядку правомірно відмовлено судом першої інстанції. 
Позивач  у доводаї апеляційного оскарження не погодився із рішенням суду в частині відмови у задоволенні вимоги про про визнання відсутнім права у Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії "Геофізичне управління "Укргазпромгеофізика" щодо звернення до Акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" з вимогою по банківській гарантії від 29.01.2019 № 11911/5 щодо виконання основного зобов`язання на суму 3   147 000 грн 00 коп. При цьому посилався на те, що суди не повинні звужувати чи зменшувати залишені особі можливості доступу до суду.   
Колегія суддів, доводи апеляційної скарги позивача, вважає непереконливими та такими, що не спростовують вищеозначених висновків суду. Більш того, колегія суддів зазначає, що згідно частини другої   статті 14 Цивільного кодексу України   особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї. 
Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржниками не наведено. Саме лише прагнення скаржників ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції  зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України",       no. 4241/03 від 28.10.2010 Суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Всім встановленим обставинам, які мають значення для правильного вирішення спору надана належна правова оцінка. 

Проаналізувавши текст оскаржуваного рішення, колегія суддів дійшла висновку про вмотивованість судового рішення, враховуючи, що доводи та аргументи сторін були почуті, судом зазначено з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується його рішення, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Хаджинастасиу проти Греції", "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації"). 

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати.
Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційних скарг, покладаються на  скаржників. 

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                       ПОСТАНОВИВ:
1.Апеляційні скарги залишити без задоволення. 
2.Рішення Господарського суду міста Києва від 10.09.2020 у справі №910/5206/20 залишити без змін. 
3. Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

          Повний текст постанови суду складено та підписано - 04.03.2021.  

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.В. Владимиренко

                                                                                О.О. Євсіков