ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 березня 2021 року           справа №200/1823/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді- доповідача Ястребової Л.В., суддів Гайдара А.В., Компанієць І.Д., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 р. у справі № 200/1823/20-а (головуючий І інстанції Кониченко О.М., складене в повному обсязі 06.11.2020 року в м. Слов`янськ Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Мангушської районної державної адміністрації Донецької області про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, компенсації втрати частини доходів,-

                                                        УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернулась до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Мангушської районної державної адміністрації Донецької області (далі – відповідач), в якому з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог просила визнати незаконним та скасувати наказ Мангушської районної державної адміністрації Донецької області від 21.05.2018 № 18-к про звільнення ОСОБА_1 з роботи за ст. 38 КЗпП України; зобов`язати Мангушську районну державну адміністрацію Донецької області поновити ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста Мангушської районної державної адміністрації Донецької області з 21.05.2018 року; стягнути з Мангушської районної державної адміністрації Донецької області на користь ОСОБА_1 суму невиплаченої середньої заробітної плати з урахуванням коефіцієнту підвищення за період з 21.05.2018 до 01.08.2020 у розмірі 298 222,65 грн.; стягнути з Мангушської районної державної адміністрації Донецької області на користь ОСОБА_1 суму компенсації втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати в розмірі 7385,01 грн.; стягнути з Мангушської районної державної адміністрації Донецької області на користь ОСОБА_1 суму моральної шкоди у розмірі 7800,00 грн. (т.1, а.с. 1-9, 218-219, т.2, а.с. 1-2).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 року у задоволенні позову відмовлено (т.2, а.с. 98-107).
Позивач, не погодившись з таким судовим рішенням, подала апеляційну скаргу, просить скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачка під час дії особливого періоду 29.05.2018 добровільно вступила на військову службу за контрактом на особливий період і проходить її по теперішній час. Як слідує зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, а саме: під час мобілізації, на особливий період. Звертає увагу, що заява позивачки про звільнення відповідно до ст.38 КЗпП України не має правового значення, оскільки наведеними нормами права законодавцем встановлено обмеження щодо звільнення працівників, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (т.2, а.с. 120-125).
Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.
Позивач – ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 (т.1, а.с. 10-12).
Згідно посвідчення НОМЕР_2 від 02 серпня 2019 року позивач є учасником бойових дій (т.1, а.с. 13)
Згідно розпорядження голови райдержадміністрації від 13.05.2016 року №41-К “Про призначення на посаду”, ОСОБА_1 було прийнято на посаду головного спеціаліста з питань внутрішньої політики сектору з питань внутрішньої політики райдержадміністрації тимчасово на час відпустки основного працівника по догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку (т.1, а.с. 18).
01.07.2016 розпорядженням голови райдержадміністрації №60-К “Про призначення на посаду” ОСОБА_1 було призначено на посаду головного спеціаліста з питань внутрішньої політики райдержадміністрації шляхом переведення у зв`язку із змінами у структурі та скороченням сектору внутрішньої політики (т.1, а.с. 128-129).
Відповідно заяви від 21.05.2018 року про звільнення за власним бажанням, позивачку було звільнено з посади головного спеціаліста з питань внутрішньої політики райдержадміністрації за статтею 38 КЗпП України про що прийнято наказ керівника апарату райдержадміністрації від 21.05.2018 №18-к “Про звільнення з посади” (т.1, а.с. 19,20).
Згідно припису Дружківського МВК Донецької області №07/3323 від 25.05.2018 року ОСОБА_1 запропоновано 28.05.2018 року вибути до 198 навчального центру ВМС ЗСУ м. Миколаїв для остаточного вивчення та прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби. Строк прибуття 29.05.2018р. Підстава: Заява кандидата (т.1, а.с. 228).
29.05.2018 року позивач уклала із навчальною частиною НОМЕР_3 військово-морських сил Збройних сил України - контракт про проходження військової служби в лавах ЗСУ строком на три роки (т.1, а.с. 33-36).
Суд першої інстанції відмовляючи у задоволені позовних вимоги виходив з того, що для застосування гарантій, передбачених частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а саме збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких працював військовослужбовець на час призову, він повинен перебувати в трудових відносинах з роботодавцем на момент (дату) укладення контракту.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі статтею 1 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту, посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Статтею 119 КЗпП України встановлені гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.
На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.
Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу»; «Про альтернативну (невійськову) службу»; «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.
За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
При цьому, визначення поняття особливого періоду наведене у законах України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993р. №3543-XII та «Про оборону України» від 06.12.1991р. №1932-XII (надалі – Закони України №3543-XII та №1932-XII відповідно).
За визначенням ст.1 Закону України №3543-XII особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Стаття 1 Закону України №1932-XII визначає особливий період, як період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Крім того, в ст.1 Закону України №3543-XII надано визначення мобілізації та демобілізації. 
Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.
Так, Указом Президента України від 17.03.2014р. №303/2014, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17.03.2014р. №1126-VII, у зв`язку з різким ускладненням внутрішньополітичної обстановки, втручанням Російської Федерації у внутрішні справи України, зростанням соціальної напруги в Автономній Республіці Крим і місті Севастополі та відповідно до п.п.1, 17, 20 ч.1 ст.106, ст.112 Конституції України, оголошено проведення часткової мобілізації.
Указом Президента України від 17.03.2014р. №303/2014, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 15.01.2015р. №113-VIII, з метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України на рівні, що гарантує адекватне реагування на загрози національній безпеці держави, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.п.1, 17, 20 ч.1 ст.106 Конституції України, оголошено проведення протягом 2015 року часткової мобілізації у три черги протягом 210 діб із дня набрання чинності цим Указом.
На даний час про демобілізацію, тобто закінчення особливого періоду, не оголошувалося.
Отже, з моменту призову на військову службу, за громадянами України, які були призвані на військову службу під час дії особливого періоду на строк до його закінчення зберігаються: місце роботи, посада та середній заробіток на підприємстві, установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову.
Тобто, гарантії встановлені ч.3 ст.119 КЗпП України, власне і спрямовані на те, щоб гарантувати, зокрема, права громадян як на працю та її оплату, які в цей складний для держави період повинні виконати (і виконують) свій конституційний обов`язок щодо військової служби з тим, щоб в умовах реальної загрози територіальній цілісності та національній безпеці країни надалі бути готовими до її захисту в лавах Збройних Сил України.
Загальні умови укладення контракту на проходження військової служби визначені статтею 19 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі – Закон № 2232-XII). 
Відповідно до ст. 24 Закону № 2232-XIІ, початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону № 2232-XII, громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України "Про освіту".
Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". 
Відповідно до п.п. 2.23, 2.24 розділу ІІ Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (в редакції чинній на момент звільнення позивача та вступу на військову службу), про прийняття на військову службу за контрактом і призначення на посаду встановленим порядком повідомляється військовий комісаріат, через який був здійснений призов громадянина на строкову військову службу, або військова частина, в якій резервіст проходив службу у військовому резерві. Військовий комісаріат після отримання повідомлення про прийняття громадян на військову службу повідомляє державним органам, підприємствам, закладам, установам і організаціям, в яких ці громадяни працювали, навчались або були зареєстрованими як безробітні, про день прийняття громадян на військову службу за контрактом.
Контракт з кандидатами з числа громадян призовного віку, військовозобов`язаних, резервістів, а також із жінками, які не перебувають на військовому обліку, укладається у день прибуття їх до військової частини (навчального центру) з одночасним зарахуванням до списків особового складу, призначенням на відповідну посаду рядового, сержантського та старшинського складу, а також з присвоєнням відповідного первинного військового звання.
          Щодо доводів апелянта, що заява позивачки про звільнення відповідно до ст.38 КЗпП України не має правового значення, оскільки наведеними нормами права законодавцем встановлено обмеження щодо звільнення працівників, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, суд зазначає наступне.
За приписами ч.ч.1 та 2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими ч.ч. 3 та 4 ст.119 Кодексу законів про працю України, а також ч.1 ст.51, ч.5 ст.53, ч.3 ст.57, ч.5 ст.61 Закону України «Про освіту».
Таким чином, відповідно до ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за працівником, прийнятим на військову службу за контрактом, зберігається місце роботи та середній заробіток.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, наказом керівника апарату райдержадміністрації від 21.05.2018 №18-к позивачку було звільнено за статтею 38 КЗпП України на підставі заяви від 21.05.2018 року про звільнення за власним бажанням.
Контракт про проходження військової служби у Збройних силах України між Командиром військової частини НОМЕР_3 та позивачем укладено 29.05.2018 року.
До того ж, суд першої інстанції доцільно зауважив, що станом на дату звільнення 21.05.2018 року позивач письмово шляхом надання будь-яких документів відповідачу не повідомляла останнього про проходження нею перевірки особистих якостей та проходження медичної комісії для подальшого вступу на військову службу. Наявність у позивача наміру вступити на військову службу та проходження перевірки з вивчення особистих якостей не є гарантією подальшого укладення контракту на проходження військової служби, оскільки до укладення контракту позивач, по-перше, у будь-який момент міг відмовитись від свого наміру, по-друге, міг не пройти спеціальну перевірку особистих якостей, медичний огляд тощо.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що для застосування гарантій, передбачених частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а саме збереження місця роботи, посади і середнього заробітку на підприємстві, в установі, організації незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких працював військовослужбовець на час призову, він повинен перебувати в трудових відносинах з роботодавцем на момент (дату) укладення контракту, а отже довод апелянта, що заява про звільнення відповідно до ст.38 КЗпП України не має правового значення є безпідставним.
Стосовно посилання апелянта на застосування практику Верховного суду викладеної в постановах від 14 лютого 2018 року у справі №727/2187/16-ц, від 20.06.2018р. у справі №323/1252/17, від 10.02.2020р. у справі №266/5063/17, від 10.07.2019р. у справі №263/13585/18, до спірних правовідносин, колегія судів не приймає, оскільки висновки Верховного Суду зроблені за іншими фактичними обставинами, зокрема у справах №727/2187/16-ц, №323/1252/17 та №266/5063/17 позивача звільнено з роботи на підставі пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України у зв`язку з вступом на військову службу, а у справі №263/13585/18 позивач просив звільнити його з роботи за власним бажанням у зв`язку з викликом на контрактну службу, а тому не можуть бути застосовані у справі, що розглядається. 
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні адміністративного позову.
За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.
Керуючись статями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                         ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 р. у справі №200/1823/20-а – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2020 р. у справі №200/1823/20-а – залишити без змін.
Повне судове рішення складене та підписане колегією суддів 15 березня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення  повного судового рішення.

Головуючий суддя                                                                                            Л.В. Ястребова

Судді                                                                                                         А.В. Гайдар

                                                                                                                     І.Д. Компанієць