Постанова
іменем України 
 
25 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 484/1443/19
провадження № 51-4589 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого (у режимі відеоконференції)      ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020  року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018150110003162, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 146 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020  року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 3 ст. 135 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 146 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахується з 21 грудня 2018 року.
До набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року зазначений вирок місцевого суду змінено, виключено з мотивувальної частини посилання на обставини, які обтяжують покарання, а саме: вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, тяжкі наслідки завдані злочином та вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння. В решті вирок залишено без змін.
ОСОБА_6 засуджено за те, що він 15 грудня 2018 року в проміжок із 18:00 по 20:00 перебуваючи за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 ), під час конфлікту, діючи за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_8 , з метою незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 , для подолання опору потерпілого ударив його в обличчя, після чого застосовуючи фізичне насильство, обв`язав нижні кінцівки ОСОБА_9 клейкою стрічкою (скотчем) та помістив у багажне відділення належного ОСОБА_8 автомобіля марки "Volkswagen Passat" (д.н.з. НОМЕР_1 ).
Позбавивши тим самим волі ОСОБА_9 , ОСОБА_6 спільно з ОСОБА_8 повезли потерпілого в напрямку смт Вільшанка Вільшанського району Кіровоградської області. 
Під час руху ОСОБА_9 вдалося звільнитися та вистрибнути із автомобіля. Однак ОСОБА_6 та ОСОБА_8 наздогнали його та подолавши опір, знову помістили до багажного відділення автомобіля.
Прибувши до річки Синюха, що в смт Вільшанка, ОСОБА_6 спільно із ОСОБА_8 витягли потерпілого з автомобіля та поклали на землю.
Після цього ОСОБА_6 , близько 20:00 15 грудня 2018 року, перетягнув зв`язаного ОСОБА_9 до річки, та, усвідомлюючи, що останній у темну пору доби, при температурі нижче нуля градусів за Цельсієм перебуває у безпорадному стані і позбавлений можливості вжити заходів до самозбереження через алкогольне сп`яніння та зв`язані оголені нижні кінцівки, умисно залишив потерпілого на березі безпосередньо біля води, маючи змогу надати йому допомогу, тим самим поставив потерпілого у небезпечний для життя стан, що спричинило смерть ОСОБА_9 .
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник  ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого просить судові рішення в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 135 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 146 КК України – 2 роки позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити останньому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Аргументуючи свою позицію, захисник зазначає, що призначене  ОСОБА_6  покарання є надмірно суворим. Місцевий суд в порушення приписів статей 50, 65 КК України не врахував усіх даних про особу винного та пом`якшуючих покарання обставин, що призвело до застосування надмірно суворої міри примусу. 
Суд апеляційної інстанції в свою чергу, залишив вказані порушення поза увагою та виключивши обтяжуючі покарання обставини, необґрунтовано залишив без змін міру примусу.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу захисника на викладених у ній підставах. 
Прокурор  ОСОБА_5 просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_6  без зміни як законні, а касаційну скаргу захисника – без задоволення як необґрунтовану.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 135, ч. 2 ст. 146 КК України не оспорюються, тому колегія суддів в цій частині судові рішення не перевіряє.
У касаційній скарзі захисник фактично порушує питання про недотримання судом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.
Доводи захисника щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості й неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проте, на переконання колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні судом не було порушено загальних засад призначення покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд зважив на тяжкість вчинених злочинів, які згідно зі ст. 12 КК України (в редакції, яка діяла на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції) є тяжкими. Також, урахував дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, в силу ст. 89 КК України не судимий.
Крім того, дотримуючись положень статей 66, 67 КК України, суд першої інстанції, зваживши на відсутність обставин, які пом`якшують покарання, дійшов висновку про неможливість досягти мети виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, та призначив покарання яке належить відбувати реально. 
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості міри примусу, колегія суддів апеляційного суду визнала їх необґрунтованими, зазначивши, що з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності обставин, які б пом`якшували ОСОБА_6 покарання. 
Разом із цим, апеляційний суд вказав, що доводи захисника в частині виключення з оскаржуваного вироку обставин, які обтяжують покарання, є слушними, оскільки вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою та тяжкі наслідки відповідно до приписів ч. 4 ст. 67 КК України є ознаками кримінальних правопорушень, що впливають на його кваліфікацію і не можуть ще раз враховуватися при призначенні покарання, а вказівка на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 під час вчинення злочинів за які він засуджений, в обвинувальному акті відсутня.
Посилання захисника  ОСОБА_7 на те що, суд апеляційної інстанції, виключивши обтяжуючі покарання обставини, необґрунтовано залишив без змін міру примусу, є безпідставними, оскільки вони, будучи кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, самі по собі не мали вирішального значення для визначення засудженому виду та міри покарання. Вказане не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання до мінімальних меж санкцій статей, як про це просить сторона захисту.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є співмірним характеру протиправних дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не сприймається як явно несправедливе внаслідок його суворості.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень при розгляді кримінального провадження в порядку касаційної процедури не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в :
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 19 червня 2020  року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 – без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_10                               ОСОБА_2                                     ОСОБА_3