ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/15958/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранець О.М. - головуючий, Мамалуй О.О., Студенець В.І.,
за участю секретаря Низенко В.Р.
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Київської міської ради 
на рішення Господарського суду міста Києва
у складі судді Ващенко Т.М.
від 12.05.2020 та
на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Кропивна Л.В., Дідиченко М.А., Калатай Н.Ф.
від 22.07.2020
за позовом Київської міської ради
до Приватного підприємства "Ярослава-96"
про розірвання договору та стягнення 1 396 418,34 грн
за участю представників:
від позивача:  Перепелицін К.М.
від відповідача: Дьомкін С.М.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог.
У листопаді 2019 року Київська міська рада  звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства "Ярослава-96" про розірвання договору №   ОПФ/2018 від 20.12.2018 та стягнення з відповідача                    1   396 418,34 грн, з яких: 1    032   726,20   грн оплати за товар, 301 329,64 грн пені, 25 804,00 грн 3 % річних, 36   558,50 грн інфляційних втрат.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що під час монтажних робіт посадовими особами Київської міської ради було встановлено, що поставлений відповідачем за результатами проведеної процедури закупівлі на підставі укладеного між сторонами договору № ОПФ/2018 від 20.12.2018 товар - фанкойли (електричні побутові прилади) - не відповідають вимогам тендерної документації та специфікації, а саме: мають меншу теплову потужність, у зв`язку з чим позивач просив розірвати договір на підставі статті 651 Цивільного кодексу України та повернути сплачені за нього кошти разом з нарахованими пенею, 3 % річних та інфляційними втратами.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
За результатами проведення у грудні 2018 року процедури закупівлі, Київською міською радою (далі - замовник) та Приватним підприємством "Ярослава-96" (далі - постачальник) укладено договір від 20.12.2018 № ОПФ/2018                              (далі - договір), за умовами якого постачальник передає у власність замовника фанкойли  ("39710000-2 - електричні побутові прилади"), а замовник оплачує товар відповідно до умов договору.
За умовами пункту 1.2 договору найменування, одиниця виміру, загальна кількість товару, що підлягає поставці за договором, ціна за одиницю товару, його асортимент, номенклатура, визначаються специфікацією, яка є додатком № 1 до договору.
Загальна сума договору становить 1 032 726,20 грн., у тому числі податок на додану вартість - 172 121,03 грн (пункт 2.1 договору в редакції додаткової угоди від 20.12.2018).
Додатком № 1 до договору сторони погодили специфікацію фанкойлів.
Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідач поставив позивачу фанкойли вартістю 1  032  726,20 грн., а саме:
- фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0102 тепловою потужністю          4,57 кВт - 47 шт.;
- фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0302 тепловою потужністю    6,83 кВт - 4 шт.;
- фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0502 тепловою потужністю               9,1 кВт - 6 шт.;
- фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0602 тепловою потужністю       10,3 кВт - 2 шт.
з декоративними ніжками, настінним пультом управління (з протоколом ModBus, сенсорним управлінням і програмованим режимом), трьох-ходовим вентилем                (з приводом ON/OFF) (видаткова накладна № РН-0000013 від 22.12.2018), а позивач сплатив їх вартість, що підтверджується платіжним дорученням № 1611 від 26.12.2018.
11.02.2019 позивачем складено акт перевірки відповідності технічних даних фанкойлів, у складі комісії: голова комісії - начальник управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Сабадаха І.О.; члени комісії - заступник начальника управління - начальник відділу господарського забезпечення управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Дергалюк А.В.; головний спеціаліст відділу матеріально-технічного забезпечення управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Чекмарьов О.Є.; головний спеціаліст відділу матеріально-технічного забезпечення управління адміністративного та господарського забезпечення Київської міської ради Беляков Г.Л.; головний інженер Комунального підприємства "Госпкомобслуговування" Гладченко О.М. , за змістом якого комісією здійснено перевірку відповідності теплової потужності між паспортними даними та специфікацією (додаток № 1 до договору № ОПФ/2018 від 20.12.2018) фанкойлів та виявлено невідповідність теплової потужності між паспортними даними фанкойлів та специфікацією.
Позивач стверджував, що поставлені відповідачем фанкойли не відповідають тендерній документації, оскільки їх теплова потужність є нижчою, ніж заявлено постачальником, а у технічному завданні зазначено максимальну, а не мінімальну температуру теплоносія при роботі на тепло на вході, яка може складати 80°С, і ця обставина унеможливлює використання зазначеного показника для розрахунку мінімальної теплової потужності фанкойлів, - покупець просив здійснити заміну товару на аналогічний з тепловою потужністю, яка буде відповідати специфікації укладеного договору (листи позивача до відповідача № 225-СК-1549 від 16.04.2019; № 225-СК-2437                          від 24.05.2019; № 225-СК-3318 від 27.06.2019).
Відповідач повідомив позивача, що за технічним завданням обладнання має працювати у режимі опалення від мережі централізованого опалення, що відповідає температурним параметрам теплоносія 70/80°С. Розрахунок необхідної потужності фанкойлів робився в спеціалізованому програмному забезпеченні - ліцензійній програмі "Elca World" компанії "Mitsubishi Electriс Hydronics & IT Cooling Systems S.p.A.", за результатами якого встановлено потужності устаткування у режимі опалення для моделей a-Life3: 0102 - 4,57 кВт;  0302 - 6,83 кВт; 0502 - 9,10 кВт; 0602 - 10,3 кВт, що повністю відповідає умовам технічного завдання тендерної документації та зазначено в специфікації до договору. Також постачальник зазначав, що інформація про технічні характеристики подібного обладнання, зокрема, теплової потужності, що зазначено у типових інструкціях до обладнання, наведена із розрахунку роботи фанкойли у складі теплового насосу на температуру вх./вих. 45/40°С, про що у цих інструкціях є відповідна вказівка (листи № 190312/1 від 12.03.2019;                       № 190701/1 від 01.07.2019; № 190726/1 від 26.07.2019). При цьому теплові насоси є окремим обладнанням, поставку якого замовник торгів не замовляв.
Листом № 225-Ск-4778 від 30.08.2019 позивач, посилаючись на звіт Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України від 07.08.2019, просив постачальника замінити товар на інший, з огляду те, що теплова потужність фанкойлів є нижчою.
Як встановили суди попередніх інстанцій, зі змісту вказаного звіту випливають наступні висновки та рекомендації:
1) В процесі випробувань пусконалагоджувальні роботи в режимі автоматичного регулювання фанкойлів не проводилися. Випробування проводились при максимально можливій, рекомендованій заводом-виробником витраті води в режимі нагріву для трьох можливих значень температур системи опалення, а саме 30°С, 50°С та 70°С подаючого трубопроводу при мінімальній, середній та високій швидкості повітря від вентилятору. Похибка розрахунків та вимірювань тепловіддачі не перевищує 8 %. Рекомендується проводити налагоджувальні роботи кожного фанкойлу в реальних умовах експлуатації.
2) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" aLIFE-3 2Т DLMV 0102 складає 0,68 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 1,90 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності 1.11 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 50°С на середній швидкості повітря. При підвищенні температури подачі теплоносія до 70°С відмічається ефект проскоку, що поясняються недостатньою площею теплообміну радіатору фанкойла. Рекомендується експлуатація даного фанкойла на низькотемпературному режимі Т1=45…55°С.
3) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" аLIFE-3 2T DLMV  0302  складає 0,228 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 2,82 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності 3,63 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 70°С на максимальній швидкості повітря, що на 22 % перевищує задекларовану заводом-виробником.
4) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" аLIFE-3 2T DLMV  0502  складає 0,94 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 3,75 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності складають 6,63 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 70°С на максимальній швидкості повітря, що в 1,7 разів або на 43 % перевищує задекларовану заводом-виробником.
5) Мінімальна теплопродуктивність фанкойлів "Climaveneta" аLIFE-3 2T DLMV  0602 складає 0,73 кВт при температурі подачі теплоносія 30°С при мінімальній швидкості повітря. Загальна корисна максимальна теплова потужність, згідно паспорту виробу складає 4,24 кВт, однак експериментальні значення максимальної теплової потужності 7,5 кВт досягнуті при температурі подачі теплоносія 70°С на максимальній швидкості повітря, що на 43 % перевищує задекларовану заводом-виробником.
6) Розбіжності у значеннях виміряної і заявленої потужності можуть пояснюватися тим, що завод-виробник вказав в технічній документації значення теплової потужності при температурі теплоносія на вході в фанкойл 60°С, що є максимальною граничною температурою для цієї моделі фанкойлів. Рекомендується вияснити це питання у постачальника обладнання.
У вересні 2019 року позивач повторно надіслав відповідачу претензію                                № 225-СК-4806 про заміну поставленого товару, а у разі неможливості  - повернення сплачених коштів, яка була залишена Приватним підприємством "Ярослава-96" без уваги, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій і мотиви їх прийняття. 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 у справі                                № 910/15958/19, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020, у задоволенні позову Київської міської ради відмовлено.
Рішення суду попередніх інстанцій мотивовані тим, що позивачем не було доведено порушення відповідачем істотних умов договору, а саме: невідповідності характеристик поставленого товару вимогам договору та тендерної документації.
Так, суди зазначили, що долучений Київською міською радою до матеріалів справи акт не є належним доказом поставки відповідачем товару, який не відповідає технічним вимогам та потребам покупця, оскільки складений позивачем в односторонньому порядку за відсутності представника постачальника, а також підписаний особами, наявність у яких відповідних знань і кваліфікації для встановлення невідповідності теплової потужності поставлених фанкойлів вимогам тендерної документації та специфікації до договору не доведено. 
Згідно специфікації до договору предметом поставки були фанкойли моделі                a-LIFE3 2T компанії ClimaVeneta (Італія), яка є дочірньою компанією DeLclima   групи компаній Mitsubishi Electric Hydronics & IT Cooling Systems S.p.a, з огляду на що відповідач, з використанням ліцензійної програми Mitsubishi Electric Hydronics & IT Cooling Systems S.p.a, здійснив розрахунок необхідної потужності фанкойлів, виходячи з максимальної температури теплоносія при роботі на тепло на вході (параметр 80°С). Водночас мінімальної температури теплоносія при роботі на тепло на вході до фанкойлів договором та тендерною документацією не визначено, а відтак при укладенні сторонами договору та специфікації не було передбачено інших технічних вимог, ніж ті, що обумовлені в додатку № 4.
Також суд першої інстанції звертав увагу на те, що інструкція до фанкойлів, на яку дає в тексті позовної заяви посилання позивач, не є офіційною інструкцією та є неробочим посиланням на веб-сторінку з Румунським доменом в мережі інтернет, яка видає помилку 404. Також вказане посилання є посиланням на модель a-LIFE2, а не на модель a-LIFE3.
Крім того, судами попередніх інстанцій не враховано наданий позивачем в якості доказу звіт Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України від 07.08.2019, який, як зазначили суди, містить виключно припущення щодо пояснення розбіжності між виміряною і заявленою потужністю та носить рекомендаційний характер - звернутись за роз`ясненнями до постачальника. Крім того, на проведення експериментальної роботи за вказаним звітом ставилось питання щодо визначення мінімальної теплопродуктивності фанкойлів з використанням загальної потужності в режимі опалення та загальної корисної потужності, тоді як вимоги покупця до товару викладені у специфікації стосувалися теплової потужності при температурі теплоносія 80°С при роботі на тепло на вході.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи.
Київська міська рада звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у справі № 910/15958/19 на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:
- судові рішення судів попередніх інстанцій прийняті без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/8278/19, 29.01.2020 у справі № 916/922/19 та 18.08.2020 у справі № 927/833/18 (судами попередніх інстанцій не дотримано вимог процесуального права в частині обов`язку суду встановити під час вирішення спору обставини, що мають значення для справи, надати їм юридичну оцінку, а також оцінку усім доказам, з яких суд виходив при вирішенні спору);
- необґрунтоване відхилення судом апеляційної інстанції клопотання про проведення електротехнічної експертизи. 
Враховуючи викладене, скаржник просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та направити справу № 910/15958/19 на новий розгляд.
20.01.2021 до Верховного Суду надійшов відзив Приватного підприємства "Ярослава-96" на касаційну скаргу, в якому відповідач просить в задоволенні касаційної скарги Київської міської ради відмовити повністю, постановлені у справі рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін. 
Склад суду у даній справі визначений згідно з витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 17.11.2020, наявного у в матеріалах справи.
Ухвалою Верховного Суду від 23.12.2020 у складі колегії                                                    суддів Баранець О.М. - головуючий, Мамалуй О.О., Студенець В.І. поновлено Київській міській раді строк на подання касаційної скарги; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у справі № 910/15958/19; призначено розгляд касаційної скарги Київської міської ради                                               на 11.02.2021 о 10 год. 15 хв.; надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 18.01.2021.
У судове засідання, призначене на 11.02.2021, з`явились представники сторін. Представник позивача просив суд задовольнити касаційну скаргу та скасувати рішення судів попередніх інстанцій, а представник відповідача - залишити без змін прийняті судові рішення.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
В силу вимог статті 300 Господарського процесуального кодексу України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій.
Предметом спору у даній справі є вимоги про розірвання договору                         №   ОПФ/2018 від 20.12.2018 та стягнення оплати за товар, 3% річних, пені та інфляційних втрат з підстав порушення відповідачем істотних умов вказаного договору.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій, як стверджує скаржник, не дослідили обставини, що мають значення для справи - невідповідність поставленого товару вимогам тендерної документації та специфікації - внаслідок необґрунтованого відхилення клопотання позивача про проведення електротехнічної експертизи поставленого товару.
В силу приписів частини першої статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до частини першої статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема:
1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору;
2) зміна умов зобов`язання;
3) сплата неустойки;
4) відшкодування збитків та моральної шкоди (частина перша статті 611 Цивільного кодексу України).
В силу приписів частин першої, другої статті 712 Цивільного кодексу України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до частини першої статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Приписами частин першої, другої статті 662 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Згідно з положеннями статті 671 Цивільного кодексу України, якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов`язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. 
Продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується (частини перша, друга статті 673 Цивільного кодексу України).
Частиною першою статті 678 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: пропорційного зменшення ціни; безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
Частиною другою цієї ж статті встановлено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 
1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 
2) вимагати заміни товару.
Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору (частини перша, друга статті 651 Цивільного кодексу України).
Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Відповідно до частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 
- письмовими, речовими і електронними доказами; 
- висновками експертів; 
- показаннями свідків (стаття 73 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до частини першої статті 76 та частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Частиною першою статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;                           2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Верховний Суд виходить з того, що дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суди першої та апеляційної інстанцій на підставі підписаних повноважними представниками обох сторін без зауважень додаткової угоди, специфікації, видаткової накладної та платіжного доручення встановили факт поставки відповідачем, а також прийняття та оплати позивачем у грудні                    2018 року товару на загальну суму 1  032  726,20 грн, а саме: фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0102 тепловою потужністю 4,57 кВт - 47 шт.; фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0302 тепловою потужністю 6,83 кВт - 4 шт.; фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0502 тепловою потужністю 9,1 кВт - 6 шт.; фанкойли "Climaveneta" (Італія) а-LIFE3 2T DLMV 0602 тепловою потужністю 10,3 кВт - 2 шт. з декоративними ніжками, настінним пультом управління (з протоколом ModBus, сенсорним управлінням і програмованим режимом), трьох-ходовим вентилем (з приводом ON/OFF).
З огляду на оцінені докази суди першої та апеляційної інстанцій відхилили як необґрунтовані доводи позивача щодо надання достатніх доказів на підтвердження факту поставки товару, який не відповідає вимогам тендерної документації та умовам договору, оскільки їх теплова потужність є нижчою, ніж заявлено постачальником. 
Зокрема, суди врахували, що мінімальної температури теплоносія при роботі на тепло на вході до фанкойлів договором та тендерною документацією не визначено, а відтак при укладенні сторонами договору та специфікації не було передбачено інших технічних вимог, ніж ті, що обумовлені в додатку № 4 (максимальна температура теплоносія при роботі на тепло на вході 80°С).
У свою чергу долучений позивачем до матеріалів справи в якості доказу акт перевірки відповідності технічних даних фанкойлів від 11.02.2019, за змістом якого виявлено невідповідність теплової потужності між паспортними даними та специфікацією придбаних фанкойлів, не є належним доказом поставки відповідачем товару, який не відповідає технічним вимогам та потребам покупця, оскільки він складений позивачем в односторонньому порядку за відсутності представника постачальника. Крім того, вказаний акт  підписаний особами, наявність у яких відповідних знань і кваліфікації для встановлення невідповідності теплової потужності поставлених фанкойлів вимогам тендерної документації та специфікації до договору не доведено. 
При цьому, як вірно зазначив суд апеляційної інстанції, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до відповідача з пропозицією щодо явки уповноваженого представника останнього для складання відповідного акту.
З оскаржуваних судових рішень також вбачається, що судами було враховано, що звіт Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України                    від 07.08.2019, на який позивач посилався в обґрунтування позовних вимог, не є висновком експерта в розумінні приписів статті 104 Господарського процесуального кодексу України, містить припущення щодо причин розбіжності між виміряною і заявленою потужністю та носить рекомендаційний характер - звернутись за роз`ясненнями до постачальника. Суди також встановили, що на проведення експериментальної роботи за вказаним звітом ставилось питання щодо визначення мінімальної теплопродуктивності фанкойлів з використанням загальної потужності в режимі опалення та загальної корисної потужності, тоді як вимоги покупця до товару викладені у специфікації стосувалися теплової потужності при температурі теплоносія 80°С при роботі на тепло на вході.
З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій надали належну правову оцінку звіту Інституту технічної теплофізики Національної академії наук України від 07.08.2019 у сукупності з іншими доказами у справі з дотриманням вимог статті 86 Господарського процесуального кодексу України. 
Також Верховний Суд вважає безпідставними доводи скаржника щодо порушення норм процесуального права у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції протиправно і необґрунтовано відмовив позивачу в призначенні судової експертизи, що не дало можливості встановити обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.
Відповідно до меж перегляду справи в апеляційній інстанції, встановлених у статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Тобто обґрунтування неможливості подання доказів суду першої інстанції згідно із зазначеною нормою Господарського процесуального кодексу України покладається саме на скаржника, а апеляційний господарський суд лише перевіряє та оцінює їх поважність.
Зазначені скаржником у касаційній скарзі підстави не подання до суду першої інстанції клопотання про призначення експертизи - переконання позивача у достатності звіту як доказу поставки відповідачем неналежного товару, є суб`єктивними діями скаржника, а не об`єктивно існуючими обставинами, які не залежали від його волі.
При цьому експертні документи, у разі їх надання суду у судовому процесі учасником справи, в обґрунтування своїх вимог чи заперечень є доказами в розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України, які відповідно до частин першої, другої статті 86 та статті 104 Господарського процесуального кодексу України не мають для суду заздалегідь встановленої сили і оцінюються судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Суд в кожному конкретному випадку, виходячи з обставин справи, оцінює ці докази за своїм внутрішнім переконанням щодо їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.
У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами, покладається законом на сторони. При цьому суд тільки оцінює надані сторонами матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів, що стосуються предмета спору та з власної ініціативи, не збирає, крім випадків, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції з`ясував, що скаржник не був позбавлений можливості заявити відповідне клопотання про призначення експертизи під час розгляду справи в суді першої інстанції, однак своїм правом не скористався. 
При цьому на розгляд експерта, як вбачається зі змісту клопотання про призначення судової експертизи, позивач просив поставити наступні питання:
1. якою є мінімальна та максимальна теплова потужність фанкойлів "Climaveneta": а-LIFE3 2T DLMV 0102, а-LIFE3 2T DLMV 0302, а-LIFE3 2T DLMV 0502 та а-LIFE3 2T DLMV 0602;
2. яка температура теплоносія забезпечує задекларований відповідачем показник теплової (мінімальної) потужності таких фанкойлів "Climaveneta": а-LIFE3 2T DLMV 0102, а-LIFE3 2T DLMV 0302, а-LIFE3 2T DLMV 0502 та а-LIFE3 2T DLMV 0602.
Таким чином, наведені вище питання мали б наслідком з`ясування наявності або відсутності у постановленого товару характеристик, не заявлених щодо такого товару у підписаній сторонами специфікації до договору та тендерній документації. Відтак проведення експертизи у справі № 910/15958/19 не вплинуло би на результат вирішення спору, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, залишаючи клопотання позивача про призначення експертизи без задоволення.
За наведених обставин Верховний Суд не бере до уваги посилання позивача у касаційній скарзі на те, що суди попередніх інстанцій не надали мотивованої оцінки кожному аргументу, наведеному позивачем в обґрунтування вимог по суті спору, та доводам про поставлення відповідачем товару, який не відповідає умовам договору, у зв`язку з чим в цій частині наведені скаржником підстави для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції не підтвердились.
Київською міською радою також оспорюється відмова у задоволенні позовних вимог з підстав не врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 10.06.2020 у справі № 910/8278/18, 29.01.2020 у справі № 916/922/19 та 18.08.2020 у справі № 927/833/18, в частині не дослідження судами усіх зібраних у справі доказів та не надання їм належної оцінки, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи. 
Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет).
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27.03.2018 № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 № 925/3/17, пункт 40 постанови від 25.04.2018 № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені і в постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та 13.09.2017 у справі  № 923/682/16.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі      № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду                              від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц; пункт 60 постанови Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі                                    № 696/1693/15-ц).
З приводу наведених вище доводів скаржника Верховний Суд враховує наступне:
- у справі №  910/8278/19 спірні правовідносини виникли з договорів підряду. Позивач просив суд розірвати договори підряду, визнати акти виконаних робіт такими, що прийняті без зауважень, та стягнути кошти з підстав порушення відповідачем умов договорів шляхом не підписання актів виконаних робіт, довідок про їх вартість, а також несплатою вартості будівельних робіт, виконаних позивачем. Задовольняючи касаційну скаргу позивача та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій не з`ясували чи фактично позивачем виконано роботи відповідно до переліку, обсягу та вартості, наведених в актах виконаних робіт, а також не дослідили обґрунтованість заявлених відповідачем недоліків. При цьому підставою недотримання судами вимог статті 236 Господарського процесуального кодексу України стало наявність у матеріалах справи суперечливих доказів щодо обставин приймання - передачі робіт за актами виконаних робіт та не дослідження усіх документальних свідоцтв, поданих сторонами. 
- у справі №  916/922/19 спірні правовідносини виникли з договору поставки. Так, предметом спору стало стягнення сум основного боргу, 3% річних та інфляційних втрат внаслідок неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором поставки в частині повної та своєчасної оплати товару, поставленого позивачем. Верховний Суд, направляючи справу на новий розгляд, зазначив, що за результатами виконання умов договору поставки повинен відбутися рух актів, у зв`язку з чим судам необхідно було, крім обставин оформлення первинних документів сторонами, дослідити наявність або відсутність реального руху такого товару, а саме: обставини здійснення перевезення товару, поставленого за спірною видатковою накладною, обставини зберігання та використання цього товару у господарській діяльності покупця. Тобто обов`язок доказування у даній справі зводився до з`ясування  фактів постачання товару покупцю та його прийняття ним. Підставою недотримання судами вимог статті 236 Господарського процесуального кодексу України у даній справі, як вказав Верховний Суд, стала наявність дефектів у первинних документах, що мало наслідком необхідність встановлення обставин справи іншими засобами доказування. 
- у справі № 927/833/18  спірні правовідносини виникли з приводу належного виконання сторонами умов договору купівлі - продажу, а саме: поставки товару та його отримання продавцем. Предметом судового розгляду були вимоги позивача до відповідача про стягнення вартості поставленого товару та зустрічні вимоги відповідача до позивача про повернення отриманої попередньої оплати. Верховний Суд вказав на те, що судовому дослідженню у даній справі підлягав факт поставки товару (його приймання - передача), у зв`язку з чим підставою направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції стала необхідність дослідження обставин оформлення первинних документів - видаткових накладних. У справі № 927/833/18  підставою порушення судами вимог статті 236 Господарського процесуального кодексу України стала наявність у матеріалах справи суперечних доказів та не надання оцінки судами усім поданим сторонами документальним свідоцтвам.
Таким чином, наведені позивачем у касаційній скарзі постанови Верховного Суду були прийняті за іншого як матеріально-правового, так і                      процесуально-правового регулювання спірних правовідносин, іншого предмета та/або підстав заявлених позовних вимог, та/або іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у ній доказів), ніж у даній справі. Відтак зазначені справи та справа № 910/15958/19 є відмінними за істотними правовими ознаками, що свідчить про неподібність правовідносин у них.
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зважаючи на те, що наведена заявником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, Верховний Суд на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у справі № 910/15958/19 в цій частині.
Колегія суддів наголошує, що перегляд оскаржуваних судових рішень здійснюється Верховним Судом виключно в межах доводів касаційної скарги.
Жодних інших аргументів та/або обставин, які могли б стати підставами для скасування постановлених у справі судових рішень, скаржником у касаційній скарзі не наведено.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права під час ухвалення оскаржуваних судових рішень не отримали підтвердження, Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що оскаржувані рішення та постанову судів попередніх інстанцій ухвалено із додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.
Водночас, як уже зазначалося, оскільки підстава для касаційного оскарження, передбачена у пункті 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів відповідно до пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу також дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження у справі у цій частині.
Судові витрати.
З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані судові рішення, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд 

ПОСТАНОВИВ:
1. Закрити касаційне провадження у справі № 910/15958/19 за касаційною скаргою Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва                  від 12.05.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у справі № 910/15958/19 в частині підстави, передбаченої                         пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
2. Касаційну скаргу Київської міської ради на рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у справі № 910/15958/19 в частині підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, залишити без задоволення.
3. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.05.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.07.2020 у справі                                  № 910/15958/19 залишити без змін. 
3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                О. Баранець 

Судді                                                                                          О. Мамалуй

                                                                                          В. Студенець