ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
26 січня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1696/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран, 
секретар судового засідання Іванов І.В.
за участю представників сторін: 
від позивачів: не з`явились 
від відповідача: адвокат В.С. Боярський 
від прокуратури: Т.М. Кривельова
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури 
на рішення Господарського суду Одеської області від 13.10.2020 (суддя                   Мостепаненко Ю.І., м. Одеса, повний текст складено 23.10.2020) 
у справі № 916/1696/20 
за позовом першого заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Затоківської селищної ради
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ”
про визнання недійсним рішення тендерного комітету замовника, визнання недійсним договору про закупівлю,
                                                                     В С Т А Н О В И В :
12.06.2020 до Господарського суду Одеської області звернувся перший заступник прокурора Одеської області (далі – прокурор) з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради до ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ”, в якій просив:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, оформлене протоколом №29 від 14.01.2019р., про визначення ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ” переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-a; 
- визнати недійсним договір про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019р., укладений між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ”, з додатковими угодами до нього №1 від 01.04.2019р. та №2 від 27.12.2019р., а також стягнути з відповідача на користь прокуратури судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовані встановленням прокуратурою області, що при проведенні розгляду та оцінки тендерних пропозицій учасників відкритих торгів, обранні переможця та укладанні договору про закупівлю робіт, допущено порушення вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема, встановлено, що під час надання тендерних пропозицій учасником процедури закупівлі ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ” надані недостовірні дані щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме недостовірну інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи. Разом з тим,  Затоківська селищна рада, як замовник, не скористалась своїм правом відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону України “Про публічні закупівлі” на звернення за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, не перевірила достовірність поданої ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ” інформації та документів, та, в порушення п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону України “Про публічні закупівлі”, не відхилила пропозицію ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ”, як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону та умовам тендерної документації, через фактичну відсутність транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів, а також працівників відповідної кваліфікації. Навпаки, за результатами проведення процедури відкритих торгів 14.01.2019 членами тендерного комітету Затоківської селищної ради прийнято рішення про визначення переможця торгів ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ”. Наведене, як вказав прокурор, свідчить про те, що вказане рішення тендерного комітету Замовника про визнання ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ” переможцем відкритих торгів не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним. Враховуючи наявність правових підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради про визнання ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ” переможцем відкритих торгів, договір про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019 та додаткові угоди №1 від 01.04.2020, №2 від 27.12.2019, укладені між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ” внаслідок реалізації вказаного рішення, як вважає прокурор, також мають бути визнані недійсними на підставі ст. 203, 215 ЦК України.
Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.10.2020 у задоволенні позову  відмовлено.
Судове рішення мотивоване тим, що вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, оформленого протоколом №29 від 14.01.2019, заявлено до неналежного відповідача - ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», юридичної особи, яка не приймала зазначене рішення, та за рахунок такої особи, відповідно, не може бути відновлено порушене право у разі визнання його судом порушеним, та не призведе до відновлення становища, яке існувало до прийняття оскаржуваного рішення тендерного комітету. Зважаючи на вказані обставини, суд не надавав правової оцінки доводам прокурора щодо наявності правових підстав для скасування оскаржуваного рішення та наданим їм у підтвердження таких доводів доказам, оскільки це позбавить належного відповідача за зазначеною вимогою можливості визнавати, спростовувати або заперечувати наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимогу про визнання  недійсним рішення тендерного комітету, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи згідно вимог ст. 73, 74 ГПК України, та  зазначені обставини можуть бути предметом дослідження суду у рамках іншого судового процесу. Враховуючи, що позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, укладеного між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ”, та додаткових угоди до нього, заявлено як похідні від вимоги про визнання недійсним вказаного рішення тендерного комітету, підстави для визнання недійсним оспорюваного договору, як вказав суд, відсутні.
Не погодившись із вказаним рішенням, заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Південно–західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм процесуального права (ст.ст. 45, 48, 236 ГПК України), просив скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі, а також повернути на користь Одеської обласної прокуратури судовий збір, внесений у більшому розмірі ніж встановлено законом за подачу позовної заяви в розмірі 252903,75 грн. Так, скаржник наполягає на тому, що на момент подання тендерної пропозиції та підтверджуючих документів, Товариство не мало в наявності (оренді, іншому використанні) необхідних для  виконання робіт за договором транспортних засобів, будівельних машин, обладнання та працівників відповідних кваліфікації. Відтак, рішення тендерного комітету Замовника про визнання ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ” переможцем відкритих торгів, оформлене протоколом №29 від 14.01.2019, не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним.
У відзиві на апеляційну скаргу Товариство просило відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
У судовому засіданні 26.01.2021 представники прокуратури та відповідача підтримали свої правові позиції щодо оскаржуваного судового рішення. Представники позивачів не з`явились, хоча про день, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.
Заслухавши представників прокуратури та відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, 20.12.2018 Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради (далі - Замовник) оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з Реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород- Дністровський Одеської області очікуваною вартістю 19 106 015,20 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2018-12-21-000098-а).
21.12.2018 рішенням тендерного комітету затверджено відповідну тендерну документацію шляхом проведення процедури відкритих торгів.
Відповідно до п. 5 розділу ІІІ змісту тендерної документації кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначено в додатку № 1 до цієї тендерної документації, згідно з яким  замовник вимагав від учасників, зокрема, подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність таким кваліфікаційним критеріям: 
-          наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що має бути підтверджено: довідкою (складеною учасником в довільній формі) про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин та механізмів, приладів, інструментів тощо, з зазначенням найменування, кількості, країни виробника, термін експлуатації (років) з додатковим позначенням – власне чи орендоване тощо, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі; оригінали або копії документів на право власності та/або користування (оригінали та копії свідоцтв про реєстрацію транспортного засобу/машини в разі використання власної техніки, копію договору оренди в разі використання орендованої техніки), що підтверджують наявність  в учасника транспортних засобів, будівельних машин, за допомогою яких буде здійснюватись виконання робіт, що є предметом закупівлі, інформацію про які наведено в довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасника. У разі встановлення замовником порушення умов або відсутності обладнання, машин і механізмів, тендерна пропозиція учасника буде відхилена як така, що не відповідає кваліфікаційним вимогам.
-          наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: довідка (складена учасником в довільній формі) про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, окремо зазначивши працівників інженерно-технічних та будівельних спеціальностей, обов`язкова наявність головного інженера, виконроба та сертифікованого інженера-кошторисника (додається оригінал або копія діючого сертифікату з підвищення кваліфікації (в разі необхідності) інженера –кошторисника; оригінал або копія діючого штатного розпису.
У проведенні відкритих торгів прийняло участь 2 підприємства: ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» з ціновою пропозицією 17000250,00 грн. та ТОВ «ТАЛИСМАН СТРОЙ» з ціновою пропозицією 18532834 грн. При цьому останнім на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції надано, у тому числі довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 09.01.2019 №09-01 /1т, згідно з якою підприємство поінформувало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі, а саме: навантажувач одноковшевий ЕО - 2625; кран на автомобільному ходу КС 3577-2-1 на шасі МАЗ 5334; установка для зварювання ручного дугового; компресор пересувний; екскаватор одноковшевий ЕО - 2621В-2; бульдозер ДТ - 75; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична; будівельні риштування; опалубка PERI; вантажний самоскид КАМАЗ 55111; бетонозмішувач вантажний КАМАЗ 53215С.
Відповідно до вказаної довідки учасником тендерної процедури вищевказане обладнання та техніка використовується на підставі договору оренди, укладеного з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» від 03.12.2018 №324, копію якого надано у складі тендерної пропозиції. Додатком №1 до вказаного договору затверджено перелік обладнання та будівельної техніки, в якій зазначені вказані вище технічні засоби.
Крім того, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, подано довідку від 09.01.2019 №09-01/2т, відповідно до якої у штаті ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» наявні 14 штатних ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,              ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ) та 3 найманих працівників відповідної кваліфікації.
14.01.2019 тендерним комітетом Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради розглянуто на відповідність тендерну пропозицію ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» за процедурою відкриті торги на закупівлю код за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород- Дністровський Одеської області) відповідно до оголошеного аукціону UA-2018-12-21-000098-а та визнано тендерну пропозицію ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» найбільш економічно вигідною, прийнято рішення, яким визнано тендерну пропозицію ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» (код ЄДРПОУ 40897440) такою, що відповідає вимогам тендерної документації, визнано учасника ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем у відповідності до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», - оформленого протоколом №29 від 14.01.2019. Також оприлюднено на веб-порталі повідомлення про намір укласти з ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» відповідний договір про надання послуг з реконструкції вищевказаних очисних споруд із строком поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг – 01.02.2019р. – 20.12.2020р. 
У лютому 2019 року ТОВ «ТАЛІСМАН СТРОЙ» звернулось зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просило скасувати рішення, оформлене протоколом №29 від 14.01.2019 засідання тендерного комітету про визнання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», у зв`язку з тим, зокрема, що  тендерна пропозиція не містила акта прийому - передачі обладнання, яке передається ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» за договором оренди обладнання та надання послуг будівельної техніки від 03 грудня 2018 року № 324, який є додатком до вказаного договору згідно із          п.п. 1.2 договору.
Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №1419-р/пк-пз від 11.02.2019 у задоволенні скарги відмовлено. При цьому при розгляді вказаної скарги встановлено, що пропозиція ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» містить довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (виробничих баз та/або складських приміщень, транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо) від 09.01.2019 №09-01/1т, в якій міститься інформація про транспорті засоби, будівельні машини тощо, що орендована за договором від 03.12.2018 № 324 з ТОВ "Спеціалізована пересувна механізована колона № 579" (файл "1. Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям"). Окрім цього, у складі пропозиції ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» міститься договір оренди обладнання та будівельної техніки від 03.12.2018 №324, укладений з ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579», а акт приймання-передачі не є невід`ємною частиною договору, у зв`язку з чим відсутні порушення умов тендерної документації.  
15.02.2019 між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради (Замовник) та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ»  (Підрядник) укладено договір про закупівлю робіт №15 (далі – Договір), за умовами п. 1.1 якого підрядник зобов`язується за завданням замовника, відповідно до проектної (проектно-кошторисної) документації Замовника та умов Договору, на свій ризик виконати та здати в установлений Договором строк закінчені будівельні роботи з реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород-Дністровський Одеської області, а Замовник зобов`язується надати Підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), прийняти від Підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх (при наявності фінансування).
За умовами п.2.1 Договору встановлено строки виконання робіт: з 18.02.2019 по 20.12.2020.
У пункті 2.2 Договору сторони домовились про укладання календарного графіку виконання робіт, що є додатоком № 1 до Договору. 
Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна Договору є динамічною та становить  17000250,00 гривень.
Цей договір вважається укладеним з моменту його підписання сторонами і скріплення підписів печатками і діє до 31.12.2020р., а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п.19.1 Договору). 
01.04.2020 сторони уклали Додаткову угоду №1 до Договору, якою внесли зміни до         п. 2.1. Договору, встановивши строк виконання робіт: з 01.04.2019 до 20.12.2020, а також змінили п. 13.6, 13.7 Договору в частині попередньої оплати товарів, робіт та послуг. 
Додатковою угодою №2 від 27.12.2019 до Договору сторони погодили зменшення обсягу робіт та фінансування на 2019 рік без зміни сукупної вартості робіт шляхом викладення пункту 3.1. Договору в новій редакції.
Для встановлення достовірності наданих відповідачем відомостей 19.05.2020 прокуратура Одеської області направила на адресу ТОВ «Спеціалізована пересувна механізована колона №579» лист (вих. №25/1-949/вих-20) з вимогою надати відомості про те, чи укладався з ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» договір оренди №324 від 03.12.2018р. 
Товариство листом №37 від 20.05.2020 надало відповідь про те, що з ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» зазначений вище договір оренди на транспортні механізми та інструменти не укладався, а станом на грудень 2018р. та січень, лютий 2019р. на балансі підприємства бульдозер ДТ-7, установка для зварювання ручного дугового, компресор пересувний; розчинозмішувач пересувний БРС 130; насос для водозниження та водовідливу; молоток відбійний пневматичний СДС; машина свердлильна електрична не обліковувались.
Регіональний сервісний центр МВС України в Одеській області повідомив прокуратуру Одеської області (лист №31/15-2460 від 22.05.2020) про наявність зареєстрованих транспортних засобів за ТОВ «СПМК №579» станом на грудень 2018/січень – лютий 2019р.
Головне управління Пенсійного фонду України надало прокуратурі інформацію (№1500-0602-5/27175 від 21.05.2020 та №1500-0602-5/31725 від 28.05.2020) про те, що станом на січень 2019 року, ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» звітувало та сплачувало відповідні внески за 6 застрахованих осіб, станом на січень 2019 року звітувало та сплачувало відповідні внески за наступних осіб: ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 . Також листом ГУ ПФУ в Одеській області повідомив, що ОСОБА_1 перебуває на обліку в Управлінні, як отримувач пенсії з 01.11.2008, та отримує пенсію відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», пенсію призначено довічно. 
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Частиною 1 статті 12 цього Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.
Пунктом 28    статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Згідно із ст. 20 названого Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі").
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.
Частиною 6 статті 28 вказаного Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Як вбачається з матеріалів справи, 14.01.2019 тендерним комітетом Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради розглянуто на відповідність тендерну пропозицію ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» за процедурою відкриті торги на закупівлю код за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція (реконструкції очисних споруд мкр. Райдужний смт. Затока м. Білгород- Дністровський Одеської області) згідно з оголошеним аукціоном UA-2018-12-21-000098-а та визнано цю пропозицію найбільш економічно вигідною,  прийнято рішення, яким визнано тендерну пропозицію ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» (код ЄДРПОУ 40897440) такою, що відповідає вимогам тендерної документації, визнано учасника ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» переможцем процедури закупівлі UA-2018-12-21-000098-а та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем у відповідності до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», яке (рішення) оформлене протоколом №29 від 14.01.2019.
Звертаючись із позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, оформленого протоколом №29 від 14.01.2019, перший заступник прокурора послався на надання учасником процедури закупівлі ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ» недостовірних даних щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам, а саме інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи. При цьому прокурор визначив відповідачем за зазначеною вимогою тільки ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ». 
Частиною 1 статті 45 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) визначено, що сторонами в судовому процесі – позивачами і відповідачами – можуть бути особи, зазначені у ст. 4 цього Кодексу.
За положеннями частин 2, 3 статті 45 ГПК України, позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.
Відповідно до ч.1, 2 ст. 48 ГПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання, за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі. 
Згідно з частиною 3 вказаної статті ГПК України після спливу строків, зазначених в частинах першій та другій цієї статті, суд може залучити до участі у справі співвідповідача або замінює первісного відповідача належним відповідачем виключно у разі, якщо позивач доведе, що не знав та не міг знати до подання позову у справі про підставу залучення такого співвідповідача чи заміну неналежного відповідача.
Отже, за змістом ст.48 ГПК України належним є відповідач, який дійсно є суб`єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення. Належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права. Відтак, неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред`явленим позовом.
З аналізу наведеної статті слідує, що законодавець поклав на позивача обов`язок визначати відповідача (співвідповідача) у справі і суд повинен розглянути позов щодо тих відповідачів, яких визначив позивач. Водночас якщо позивач помилився і подав позов до тих, хто відповідати за позовом не повинен, або притягнув не всіх, він не позбавлений права звернутись до суду з клопотанням про заміну неналежного відповідача чи залучення до участі у справі співвідповідачів, і суд таке клопотання задовольняє. Тобто ініціатива щодо заміни неналежного відповідача повинна виходити від позивача, який повинен подати клопотання. У цьому клопотанні позивач обґрунтовує необхідність такої заміни, а саме, чому первісний відповідач є неналежним і хто є відповідачем належним.
З урахуванням принципу диспозитивності суд не має права проводити заміну неналежного відповідача належним з власної ініціативи.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17.04.2018 у справі № 523/9076/16-ц зроблено висновок про те, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ГПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Натомість, встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.
Отже, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
Прокурор та позивачі не скористались своїм правом на подання заяви про заміну неналежного відповідача або залучення до участі у справі співвідповідача. Між тим, суд не вправі з власної ініціативи замінювати неналежного відповідача або залучати до участі у справі співвідповідача, оскільки для цього необхідне подання вмотивованої заяви позивача у порядку та строки, передбачені ГПК України.
Судова колегія зазначає, що прокурор  звернувся, зокрема, із позовною вимогою про визнання недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, оформленого протоколом №29 від 14.01.2019, тобто саме тендерний комітет названої ради приймав оспорюване рішення. Натомість прокурор визначив в якості відповідача переможця процедури закупівлі - ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ».
У засіданні суду апеляційної інстанції представник прокуратури пояснив, що прийняття оспорюваного рішення зумовлене саме неправомірними діями названого товариства, у зв`язку з чим останнє визначено відповідачем за вказаним позовом. Проте суд апеляційної інстанції зауважує, що саме тендерний комітет Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради приймав оспорюване рішення, а тому  вказаний позов заявлено прокурором до неналежного відповідача - ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ». 
Таким чином, пред`явлення вказаної позовної вимоги до неналежного відповідача є підставою для відмови в її задоволенні.
За таких обставин правова оцінка доводам прокурора щодо наявності правових підстав для скасування оскаржуваного рішення та наданим на їх підтвердження доказам можуть бути предметом дослідження суду у рамках іншого судового процесу.
Стосовно вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, укладеного між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ “ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ”, з додатковими угодами до нього №1 від 01.04.2019 та №2 від 27.12.2019, слід зазначити наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
За приписами ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Обґрунтовуючи наявність правових підстав відповідно до ст. 203, 215 ЦК України для визнання недійсним договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019 та додаткових угод до нього, прокурор зазначив ті ж самі підстави, що і за вимогою про визнання недійсним рішення тендерного комітету (надання під час тендерної пропозиції недостовірних даних щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи). При цьому будь-яких інших підстав для визнання зазначеного договору або додаткових угод до нього недійсними в позові не вказано.
У засіданні суду апеляційної інстанції представник прокуратури підтвердив, що вказана вимога є похідною від вимоги про визнання недійсним зазначеного рішення тендерного комітету замовника.
Отже, саме позивач, звертаючись з позовом, визначає підстави позовних вимог (обставини, на яких ґрунтуються його вимоги).
Враховуючи підстави позову, вказані у позовній заяві, а також те, що позовні вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю робіт №15 від 15.02.2019, укладеного між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради та ТОВ «ПІВДЕНЬБУДІЗОЛ», та додаткових угод до нього, заявлено як похідні від вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, оформленого протоколом №29 від 14.01.2019, місцевий господарський суд обґрунтовано відмовив у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним Договору та додаткових угод до нього з огляду на відмову у задоволенні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету.
Відтак, прокурор належними доказами не довів наявності підстав для задоволення позовних вимог із заявлених ним мотивів.
Доводами, викладеними в апеляційній скарзі, висновки господарського суду першої інстанції про наявність підстав для відмови у задоволенні позву, не спростовано.
Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позову.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а вказане судове рішення слід залишити без змін. 
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання та розгляд не відшкодовуються.
              Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд –
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури залишити без задоволення.
          Рішення Господарського суду Одеської області від 13.10.2020 у справі №916/1696/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 01.02.2021.

Головуючий суддя                                                                                 Л.В. Поліщук
Суддя                                                                                                   Л.О. Будішевська
          Суддя                                                                                                   С.В. Таран