Постанова                                                                                                Іменем України
02 лютого 2021 року
м. Київ
справа № 233/147/17
провадження № 51-7220км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                        ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання           ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                            ОСОБА_5 ,
захисників                           ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),                                                                                  
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01 грудня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050380001160, щодо 
ОСОБА_8 ,                                       ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця та жителя АДРЕСА_1 , 
та
ОСОБА_9 , 
ІНФОРМАЦІЯ_2 , 
уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,
засуджених за п. 7, п. 12 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі – КК) кожного.
 Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Краматорського міського суду Донецької області від 01 грудня 2017 року  ОСОБА_8 засуджено за п. 7, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання  ОСОБА_8 зараховано попереднє ув`язнення (з урахуванням змін, внесених ухвалою про виправлення описки  у вироку від 18 грудня 2017 року) з 27 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком засуджено  ОСОБА_9  за п. 7, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання  ОСОБА_9 зараховано попереднє ув`язнення (з урахуванням змін, внесених ухвалою про виправлення описки  у вироку від 18 грудня 2017 року) з 27 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_10 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди, а також на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічних експертиз у розмірах 439,80 грн та 1100,50 грн. 
Донецький апеляційний суд ухвалою від 30 липня 2019 року змінив вирок суду першої інстанції: стягнув з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з кожного на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-дактилоскопічних експертиз у розмірах 219,90 грн та 550,25 грн. В іншій частині вирок залишено без змін.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК апеляційний суд зарахував у строк відбутого покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення за період з 27 жовтня  2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 10 квітня 2018 року включно, та у період з 05 лютого по 30 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що становить 1410 днів фактично відбутого покарання.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зарахував у строк відбутого покарання ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення за період з 25 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 10 квітня 2018 року включно, та у період з 05 лютого по 30 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), що становить 1414 днів фактично відбутого покарання.  
Раніше в цьому ж кримінальному провадженні 10 квітня 2018 року Апеляційний суд Донецької області постановив ухвалу, якою було змінено вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 : перекваліфіковано дії кожного з п. 7, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, а також стягнуто з кожного процесуальні витрати  в розмірі 219,90 грн та 550,25 грн. 
Постановою Верховного Суду від 05 лютого 2019 року цю ухвалу за скаргою сторони захисту скасовано на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 22 вересня 2016 року близько 01:00 поблизу будинку № 32-А на вул. Ціолковського в м. Костянтинівці Донецької обл. разом вживали спиртні напої, і у неповнолітнього ОСОБА_9 виник умисел на умисне вбивство з хуліганських мотивів потерпілого ОСОБА_11 , який проходив поруч. Демонструючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, він безпричинно вдарив потерпілого кулаком правої руки в обличчя, від чого той упав на землю, тим самим подолавши його волю до опору з метою спростити заподіяння йому смерті.
У ОСОБА_8 , який спостерігав за протиправними діями ОСОБА_9 , також виник умисел на заподіяння смерті ОСОБА_11 з хуліганських мотивів за попередньою змовою групою осіб, а тому він підбіг до ОСОБА_9 , будучи об`єднаним із останнім єдиним умислом на вбивство потерпілого.
Обидва засуджені спільно безпричинно завдали потерпілому, який лежав на землі, не менше 7 ударів ногами в ділянки життєво важливих органів, а після зауваження ОСОБА_12 щодо припинення побиття потерпілого та з метою приховання своїх протиправних дій відтягли ОСОБА_11 до кущів, де, будучи об`єднаними єдиним умислом на вбивство останнього з хуліганських мотивів за попередньою змовою групою осіб, завдали ще не менш 11 ударів ногами в ділянки життєво важливих органів. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_11 не міг самостійно пересуватися і помер ІНФОРМАЦІЯ_3 у проміжок часу з 00:00 до 02:00 год. ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , переконавшись у тому, що ОСОБА_11 не виявляє ознак життя та їхні спільні дії стали причиною його невідворотної смерті, зникли з місця події.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6  ставить вимогу про зміну судових рішень щодо ОСОБА_8 на підставах неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та істотного порушення кримінального процесуального закону. Посилається на те, що суд першої інстанції у вироку не виклав конкретного обвинувачення, визнаного судом доведеним, не розмежував дії кожного із засуджених під час злочину, обґрунтував свої висновки доказами, яким не надав належної оцінки, не з`ясував обставин, які мають істотне значення для правильної правової оцінки дій засудженого ОСОБА_8 , зокрема мотиву, з якого він втрутився у вже розпочату бійку між його другом ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_11 , спрямованості умислу ОСОБА_8 у ході заподіяння тілесних ушкоджень останньому, наслідків, що настали саме внаслідок дій ОСОБА_8 , стану потерпілого на момент припинення засудженими протиправних дій. Вважає, що обставини події свідчать про те, що ОСОБА_8 розпочав побиття ОСОБА_11 , ставши на захист  ОСОБА_9 , при цьому завдав йому ударів у ділянку живота, не конкретизуючи, яку саме шкоду буде спричинено здоров`ю потерпілого, побиття припинив, коли останній виявляв ознаки життя, а його смерть настала за необережної форми вини засудженого. Захисник звертає увагу на те, що судом не встановлено, в чому полягало демонстрування ОСОБА_8 явної неповаги до суспільства, яким чином засуджені до вчинення злочину дійшли згоди саме на позбавлення потерпілого життя, не наведено достатніх беззаперечних доказів щодо безпосередньої участі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, а також судом не з`ясовано даних про особу потерпілого, який своєю поведінкою міг спровокувати конфлікт, не встановлено обставин, за яких він був роздягнутий, точного часу його смерті. Захисник вказує, що неправильна юридична оцінка дій засудженого позбавила його права отримати справедливе покарання за вчинене. Вважає за необхідне змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 , перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 121 КК  та призначити покарання у межах санкції закону. 
Прокурор надіслав до суду касаційної інстанції заперечення на касаційну скаргу захисника, в якій просить залишити її без задоволення, а судові рішення – без зміни. 
Щодо засудженого  ОСОБА_9 судові рішення в касаційному порядку не оскаржуються.  
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники підтримали касаційну скаргу. Прокурор вважала, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Крім того, частиною 2 цієї норми закону суду касаційної інстанції надано право вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого. Також передбачено, що в разі, якщо задоволення скарги дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги, суд касаційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. 
Що стосується доводів захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час правової оцінки дій ОСОБА_8 , то суд касаційної інстанції дійшов такого.
У результаті перевірки кримінального провадження за доводами касаційної скарги не встановлено підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 121 КК, про що йдеться у касаційній скарзі захисника.
Що стосується висновків суду про доведеність участі ОСОБА_8 в умисному вбивстві ОСОБА_11 , яке він вчинив разом із ОСОБА_9 з хуліганських мотивів, то вони ґрунтуються на доказах, які суд безпосередньо дослідив у судовому засіданні та належно оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку. Винуватість засудженого підтверджується, зокрема, даними протоколів проведення слідчих експериментів за участю ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які на місці показали та детально пояснили про механізм, локалізацію заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, дії кожного з учасників події; даними протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_12 , під час якого він показав про обставини, за яких засуджені завдали тілесних ушкоджень потерпілому, внаслідок яких настала смерть останнього; висновком судово-медичної експертизи № 27-171 від 07 листопада 2016 року, відповідно до якого не виключається можливість утворення тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_11 , за обставин, на які вказують усі учасники слідчих експериментів; висновком судово-медичної експертизи № 171 від 22 вересня 2016 року, згідно з яким причиною смерті ОСОБА_11 стала відкрита черепно-мозкова травма, що супроводжувалась субарахноідальними крововиливами, крововиливом в обидва бічних шлуночка головного мозку, переламами кісток скелета, забоєм внутрішніх органів, що ускладнилося розвитком набряку головного мозку та легенів; сукупністю інших доказів.
Посилання захисника на те, що смерть ОСОБА_11 настала внаслідок необережних дій засудженого ОСОБА_8 , який лише кілька разів ударив потерпілого в живіт, захищаючи  ОСОБА_9 , і припинив бити його, коли останній ще проявляв ознаки життя, є безпідставними, оскільки суперечать зібраним у справі доказам, в тому числі не збігаються з показаннями засуджених і свідка ОСОБА_12 про обставини злочину.
Доводи захисника про те, що судом не з`ясовано даних про особу потерпілого, не встановлено обставин, за яких він був роздягнутий, а також не з`ясовано точного часу його смерті, були предметом перевірки суду, який обґрунтовано визнав, що це не вплинуло на правильність встановлення обставин кримінального правопорушення. 
Згідно з обставинами злочину, визнаними судом доведеними на підставі досліджених доказів, судом було встановлено, що ОСОБА_8 приєднався до ОСОБА_9 , коли той без видимих причин почав бити раніше незнайомого ОСОБА_11 , і надалі вони разом завдали численних ударів потерпілому, який не чинив опору. При цьому засуджені діяли у присутності свідка ОСОБА_12 , який робив їм зауваження, але не припинили своїх злочинних дій, а натомість, проявляючи явну неповагу до суспільства та діючи з особливою зухвалістю, перемістили потерпілого на деяку відстань, де спільно продовжили заподіювати йому тілесні ушкодження, від яких він помер. 
Поведінка засуджених, які заподіяли потерпілому тілесні ушкодження за відсутності істотного приводу, свідчить про наявність в їхніх діях хуліганського мотиву. Те, що вони обидва завдали потерпілому численних ударів зі значною силою кулаками та взутими ногами в ділянки життєво важливих органів, у тому числі по голові та в ділянку тулуба, а потім залишили його в безпорадному стані, виявляючи байдужість до його подальшої долі, вказує на те, що вони усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачали настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого та хоч і не бажали її настання, однак свідомо припускали можливість настання смерті потерпілого, яка і настала внаслідок заподіяних засудженими тілесних ушкоджень, доводить наявність у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 умислу на вбивство.
За наведених обставин кваліфікація дій засуджених за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК як умисне вбивство з хуліганських мотивів повністю знайшла своє підтвердження, і сумнівів у її обґрунтованості немає. 
Перевіряючи правильність правової оцінки дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК як умисне вбивство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, суд касаційної інстанції дійшов такого.
У кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого (reformatio in pejus). Нормативно він закріплений, зокрема, у статтях 416, 421, 437, 439 КПК. На практиці він означає те, що ніяке наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого порівняно з попереднім рішенням, якщо воно не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.
У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд під час нового розгляду кримінального провадження залишив поза увагою те, що попередню ухвалу суду апеляційної інстанції від 10 квітня 2018 року, якою дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були перекваліфіковані з п. 7, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК, було скасовано касаційним судом за скаргою сторони захисту на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Оскільки в суду апеляційної інстанції під час нового розгляду були відсутні процесуальні підстави для погіршення становища засуджених порівняно з попереднім рішенням, проте він застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, то касаційний суд дійшов висновку про необхідність змінити судові рішення щодо ОСОБА_8 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК  ОСОБА_9 на підставі ч. 1 ст. 438 КПК.
За наведених обставин суд касаційної інстанції перекваліфіковує дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з п. 7, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК із призначенням кожному відповідного покарання. 
Призначаючи покарання засудженим, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, особу кожного засудженого, які вперше притягуються до кримінальної відповідальності, є особами молодого віку, злочин вчинили, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання обвинувачених. 
При цьому суд бере до уваги, що ОСОБА_8 не працює, задовільно характеризується за місцем проживання. ОСОБА_9 вчинив злочин, будучи неповнолітнім, з 2005 року перебував на первинному обліку служби у справах дітей, виховувався опікуном – бабусею, 1945 року народження, яка приділяла належну увагу навчанню і вихованню хлопця, підтримувала позитивну емоційно-психологічну атмосферу в родині, отримувала державну допомогу на дитину під опікою в розмірі, встановленому законодавством, та забезпечувала підопічного всім необхідним. Засуджений навчався у професійному будівельному ліцеї, отримував стипендію, має гарний фізичний розвиток. 
З урахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення засудженим покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 на строк 11 років, а ОСОБА_9 – на строк 10 років, що відповідатиме вимогам ст. 65 та ч. 2 ст. 50 КК, оскільки таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення засуджених та попередження вчинення ними нових злочинів.  
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Краматорського міського суду Донецької області від 01 грудня 2017 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 30 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК щодо ОСОБА_9 змінити. Перекваліфікувати дії кожного з п. 7, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК на п. 7 ч. 2 ст. 115 КК і призначити за цим законом покарання у виді позбавлення волі:
-   ОСОБА_8 – на строк 11 років; 
-  ОСОБА_9 – на строк 10 років.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                              ОСОБА_3