П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  295/5962/19 
Головуючий у 1-й інстанції:  Маслак В.П. 
          Суддя-доповідач:  Франовська К.С. 

25 лютого 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Франовської К.С. 
суддів:  Ватаманюка Р.В.  Боровицького О. А. 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Козирєва Ігоря Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення   Корольовського районного суду м. Житомира від 22 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області, Територіального підрозділу Богунського районного відділу у м. Житомирі Управління Державної міграційної служби в Житомирській області про визнання дій протиправними, скасування постанови про адміністративне правопорушення та рішення про примусове повернення з України громадянина   ОСОБА_2 , 
В С Т А Н О В И В :
У квітні 2019 року громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , діючи через свого представника, адвоката Козирєва І.М., звернувся в суд з адміністративним позовом до Управління Державної міграційної служби в Житомирській області, Територіального підрозділу Богунського відділу у м. Житомирі Управління Державної міграційної служби в Житомирській області  про визнання протиправними дій працівників Управління державної міграційної служби України в Житомирській області в особі Богунського районного відділу у м.Житомирі, які полягають у застосуванні до нього заходів адміністративної відповідальності за перебування в Україні та прийняття рішення про повернення з України, скасування  постанови про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн. на підставі ч.1 ст.203 КУпАП за порушення п.п.2, 9 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. № 150, визнання нечинним та скасування рішення №7 Богунського районного відділу у м.Житомирі Управління державної міграційної служби в Житомирській області від 21.02.2019р. про примусове повернення за межі України як іноземця. Крім того, позивач просив зобов`язати відповідача внести відповідні зміни до стор. 47 його паспорту відмітку про скасування рішення №7 від 21.02.2019р. про примусове повернення з України.
Рішенням Корольовського районного суду м.Житомира від 22 грудня 2020 року у позові ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.
Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи скарги, законність і обґрунтованість рішення суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.
Встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 прибув в Україну 10.04.2014р. через КПП «Київ (Жуляни)» по паспорту НОМЕР_1 від 29.03.2014р. видано на строк до 28.03.2024р., мета поїздки -приватна.
Згідно матеріалів справи,   ОСОБА_1  з 06.11.2007р. перебуває у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 . Шлюб зареєстровано Відділом реєстрації актів цивільного стану Житомирського міського управління юстиції. Від шлюбу подружжя має доньку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , батьком якої згідно свідоцтва про народження є ОСОБА_1 .
21.02.2019р. об 11:00 провідним спеціалістом Богунського районного відділу у м.Житомирі Управління державної міграційної служби в Житомирській області Зінченко І. М.  складено протокол про адміністративне правопорушення громадянином Азербайджану ОСОБА_1 у зв`язку із порушенням правил перебування іноземців в Україні, а саме перебування більше 90 днів на протязі 180 днів, що є порушенням вимог п.п.2,9 Порядку продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012р. №150 (а.с.12).
З даним протоколом позивач ознайомлений, про що свідчить його підпис, а також в протоколі є відмітка, що "вину визнає, виїхати не може за сімейними обставинами». 
Також в протоколі зазначено, що розгляд даної справи призначено цього ж дня, 21.02.2019 року об 11:20 у приміщенні територіального органу ДМСУ, про що також повідомлено позивача.
Постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МЖТ № 034706 від 21.02.2019, складеною начальником Богунського РВ у м.Житомирі УДМС України в Житомирській області Новаковським С.Ю., позивача за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме перебування більше 90 днів на протязі 180 днів, що є порушенням вимог п.п.2,9 Порядку продовження терміну перебування в Україні іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.02.2012р. №150 (а.с.12).визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП  і притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 3400 грн.
В постанові  зазначено дату набрання чинності - 06.03.2019 року. З постановою позивач ознайомлений, пояснень по суті правопорушення не надавав.
Одночасно з винесенням постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП,провідним спеціалістом Богунського районного відділу у м.Житомирі Управління державної міграційної служби в Житомирській області Зінченко І.М. розглянуто матеріали, що надійшли на громадянина Азербайджану ОСОБА_1 та прийнято рішення від 21.02.2019 року №7 про примусове повернення за межі  України ОСОБА_1 із зобов`язанням покинути територію України до 02 березня 2019 року.
За змістом Рішення №7 від 21.02.2019 року, 21.02.2019  у м.Житомирі працівниками Богунського РВ у м.Житомирі було виявлено громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , який перебував в Україні понад встановлений законом термін. За вказане правопорушення ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.203 КУпАП та накладено штраф в розмірі 3400 грн.
Про прийняте рішення та обов`язок залишити територію України до 02.03.2019 року відповідач зробив відмітку у паспорті позивача, поставивши 21.02.2019 відповідний штамп.

Не погоджуючись з прийнятими рішеннями, позивач у квітні 2019 року звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що наявні обґрунтовані підстави вважати, що громадянином   ОСОБА_1 порушено законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, зокрема правил перебування в Україні. При цьому, судом не виявлено обставин, які б забороняли б примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до статті 31 Закону.
Відповідач, в даному випадку, за висновком суду,  діяв у межах своїх повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством і підзаконними нормативно-правовими актами.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та законами України.

Частиною другою  статті 2 КАС України   визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від  22 вересня 2011 року № 3773-VI  (далі - Закон № 3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
В силу вимог частини першої статті 26 Закону №3773-VI, іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом   24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

За приписами частини п`ятої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Положеннями частини шостої наведеної норми регламентовано, що контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

Відповідно до 1 ст. 203 КУпАП, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Положеннями статті 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Згідно ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Нормами ст. 279 КУпАП передбачено, що розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу. Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У позовній заяві громадянин Азербайджану   ОСОБА_1 вказує про те, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідачем не був залучений перекладач.
Відповідач зазначає, що позивач від перекладача відмовився.

З даного приводу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.
В силу ст. 274 КУпАП, перекладач призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення. Перекладач зобов`язаний з`явитися на виклик органу (посадової особи) і зробити повно й точно доручений йому переклад.
Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 825 від 28 серпня 2013 року затверджена Інструкція з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України (далі - Інструкція).

Згідно п. 2.6 зазначеної Інструкції, у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється провадження у справі про адміністративне правопорушення, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного або письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою жестової мови (для спілкування з особами з вадами слуху).
Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що коли під час оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, а саме: під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення працівниками органів міграційної служби не було залучено перекладача, це є порушенням  прав особи, передбачених ч. 1 ст. 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно ст. 279 КУпАП головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, що розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

З наведених норм слідує, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний забезпечити іноземцю р е а л ь н у можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати, за що він притягується до адміністративної відповідальності і яка саме санкція може бути застосована, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 04 березня 2020 року у справі № 813/2417/18 та від 08 листопада 2018 року у справі №750/8187/16-а зазначив наступне: «…Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки, від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права».
Крім того, право іноземця на допомогу перекладача регламентовано не тільки внутрішніми нормативно-правовими актами України, а й пунктом 1 статті 5 Декларації про права людини у відношенні осіб, що не є громадянами країни, в якій вони проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. Також, Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях неодноразово наголошував на важливість забезпечення права особи на перекладача.
Колегія суддів вважає, що лише дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень постанови про притягнення до адміністративної відповідальності та накладенні штрафу є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що така особа обізнана зі змістом такої постанови, а отже, знає про втручання в її права.
Проте, в матеріалах адміністративної справи жодних доказів, які б підтверджували що при складанні протоколу чи винесенні постанови був залучений перекладач, не міститься.
Таким чином, складений з порушенням вимог законодавства протокол не може вважатись допустимим доказом на підтвердження зазначених у ньому обставин.

Відтак, позивач був позбавлений можливості надати пояснення, в тому числі щодо обставин вчиненого правопорушення.
Отже, враховуючи те, що позивач є іноземцем - громадянином Азербайджану та не розуміє української мови, що не спростовано в ході судового розгляду справи, а відповідачем не було залучено до участі у справі перекладача, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивач, в даному випадку, фактично був позбавлений можливості надавати пояснення, заявляти клопотання та користуватись іншими правами.

В той же час, відповідно до ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи).

Оскільки підставою скасування оскарженої постанови у справі про адміністративне правопорушення є порушення процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, а підстави для закриття провадження судом не встановлені, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність надіслання справи про адміністративне правопорушення у відношенні позивача на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи), а саме: до Житомирського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Житомирській області.

Що стосується оскаржуваного рішення про примусове повернення позивача за межі України, то оскільки воно обґрунтоване висновками, викладеними у постанові про накладення адміністративного стягнення, яка підлягає скасуванню, таке не може бути визнаного законним і підлягає безумовному скасуванню.
В силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу адвоката Козирєва Ігоря Миколайовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 22 грудня 2020 року  скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1   задовольнити частково.
Постанову про накладення адміністративного стягнення  серії ПН МЖТ № 034706 від 21 лютого 2019 року, прийняту Богунським районним відділом у м.Житомирі Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності  за ч.1 ст.203 КУпАП   ОСОБА_1  та Рішення №7 Богунського районного відділу у м.Житомирі Управління Державної міграційної служби України у Житомирській області про примусове повернення з України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 ,- скасувати.
Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1  направити на новий розгляд до Житомирського районного відділу управління Державної міграційної служби України в Житомирській області.
Рішення №7 Богунського районного відділу у м.Житомирі Управління державної міграційної служби в Житомирській області від 21.02.2019р. про примусове повернення за межі України ОСОБА_5 визнати протиправним та скасувати.
В решті позову відмовити.
Постанова в частині результатів апеляційного розгляду постанови про адміністративне правопорушення набирає законної сили з моменту підписання і не може бути оскаржена відповідно до частини 3 статті 272 КАС України.
В решті постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 

Постанова суду складена в повному обсязі  01 березня 2021 року.

Головуючий	 	 	Франовська К.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Ватаманюк Р.В.    Боровицький О. А.