ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 лютого 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/3026/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,       
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 ( суддя першої інстанції Серьогіна О.В.) в адміністративній справі №160/3026/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Дніпропетровській області   третя особа: Шевченківський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області   про скасування вимоги,- 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до Головного управління ДПС в Дніпропетровській області, третя особа - Шевченківський відділ державної виконавчої служби ГТУЮ у Дніпропетровській області з вимогою визнати протиправною та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) Головного управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області від 13.08.2019 року № Ф-4465-51 У в розмірі 9 603,66 грн.
Позиція позивачки обґрунтована тим, що 03 березня 2020 року дізналася про виконавче провадження ВП № 61330082, яке було відкрито 20.02.2020 року Шевченківським відділом державної виконавчої служби у м. Дніпро Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області щодо неї на підставі вимоги про сплату боргу (недоїмки) в розмірі 9 603,66 грн. № Ф-4465-51 У від 13.08.2019 року. На підставі рішення Дніпропетровської обласної Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури позивач 09.10.1998 року отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. На облік до податкової інспекції Бабушкінського району м. Дніпропетровська позивача було взято 01.02.1999 року. Наявність свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю лише посвідчує право адвоката на здійснення професійної діяльності, однак не є доказом здійснення адвокатської діяльності та отримання від такої діяльності доходу. Починаючи з 1999 року позивач подавала вчасно всі необхідні звіти до ДПІ, та сплачувала законом передбачені внески. В період з 02.11.1998 року по 31.08.2019 року основною роботою позивача була викладацька діяльність у Національному технічному університеті «Дніпровська політехніка». Відповідно до частини третьої статті 4 Закону № 5076-V1 адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Адвокатське об`єднання є юридичною особою, створеною шляхом об`єднання двох або більше адвокатів (учасників), і діє на підставі статуту (частина перша статті 15 Закону № 5076-УГ). 16.03.2017 року позивач була прийнята на роботу в якості адвоката за сумісництвом на умовах неповного робочого часу до Адвокатського об`єднання «НЕКСУМ» в м. Дніпропетровську. 26.04.2018 року позивачем була подана до ДПІ у Шевченківському районі м. Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області заява за формою №8-ОПП про припинення платника податків у зв`язку з працевлаштуванням в адвокатському об`єднанні. 26.04.2018 року позивачем була подана до ДПІ у Шевченківському районі м.Дніпра ГУ ДФС у Дніпропетровській області за формою №7 - ЄВС про зняття з обліку платника єдиного внеску у зв`язку з працевлаштуванням в адвокатському об`єднанні. З 16 березня 2017 року позивач змінила організаційно-правову форму адвокатської діяльності з індивідуальної адвокатської діяльності на адвокатську діяльність у формі адвокатського об`єднання. З цього часу вона не проводила індивідуальну адвокатську діяльність, а перебуває в трудових відносинах з адвокатським об`єднанням і як адвокат не має обов`язку сплачувати ЄСВ, оскільки всі обов`язкові платежі, у тому числі ЄСВ, сплачуються Адвокатським об`єднанням «НЕКСУМ», як юридичною особою-страхувальником. Позивач сплатила ЄСВ в повному обсягу за період з 2017 та перший квартал 2018 року, коли після свого працевлаштування до АО «Нексум» вона не подала до ДПІ зави за формою №7 - СВС, та №8 -0ПП (до Ради адвокатів Дніпропетровської області подала заяву про внесення змін, а в ДПІ остаточно зміни не оформила). Сума боргу позивачем була перерахована в повному обсягу. Виходячи з того, що позивач не здійснює діяльність як самозайнята особа чи незалежну професійну діяльність адвоката за межами основної роботи, є працівником адвокатського об`єднання, а не самозайнятою особою позивачка вважає позовні вимоги цілком обґрунтованими.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Дніпропетровській області, третя особа - Шевченківський відділ державної виконавчої служби ГТУЮ у Дніпропетровській області про скасування вимоги - задоволено частково: визнано протиправною та скасовано вимогу про сплату боргу (недоїмки) Головного управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області від 13.08.2019 року № Ф-4465-51 У в розмірі 6 631,31 грн. В задоволені решти вимог відмовлено.
З апеляційною скаргою звернувся позивач, посилаючись на необґрунтованість рішення суду першої інстанції просила скасувати рішення в частині відмови та задовольнити позов в повному обсязі.
Відповідач та третя особа у справі не скористалися правом подання відзиву на апеляційну скаргу.
Відповідно до п. 3 ч. 1  ст. 311 КАС України  справу розглянуто в порядку письмового провадження.
Згідно з ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню з таких підстав.
Під час апеляційного перегляд справи встановлено, ОСОБА_1 була зареєстрована як фізична особа-підприємець 01.02.1999 року за № 6072.
ОСОБА_1 є адвокатом, що підтверджується свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю № 0810 виданим 13.03.2003 року на підставі Рішення Дніпропетровської обласної кваліфікаційно-дисціплінарної комісії адвокатури від 09.10.1998 року.
З 05.12.1998 року по 31.08.2019 року ОСОБА_1 перебувала в трудових відносинах та виконувала викладацьку діяльність у Національному технічному університеті «Дніпровська політехніка», що підтверджується копією трудової книжки.
З 23.10.2019 року по день подання позовної заяви позивач працює юрисконсультом юридичного відділу Державного закладу «Дніпропетровська медична академія МОЗ України».
Відповідно до інформації з АІС «Податковий блок» з 26.04.2018 року ОСОБА_1 перебуває на податковому обліку у стані « 3» - «Прийнято рішення про припинення (розпочато ліквідаційну процедуру)» за № 1804620600015.
13.08.2019 року Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області було винесено податкову вимогу про сплату боргу (недоїмки) зі сплати єдиного внеску № Ф-4465-51 У на суму 9 603,66 грн., а саме, за період з 01.08.2018 року по 30.12.2018 року - 4095,30 грн.; за 1 квартал 2019 року, строк сплати до 19.04.2019 року - 2 457,18 грн.; за 2 квартал 2019 року, строк сплати до 19.07.2019 року - 2 457,18 грн.
Отже, недоїмка за період з 01.08.2018 року по 30.12.2018 року становить 4095,30 грн. (819,06 грн. х 5 = 4095,30 грн.), за період з 01.01.2019 року по 30.06.2019 року становить 5508,36 грн. (2 457,18 х 2 = 5508,36 грн.). Загальна сума недоїмки за період з 01.08.2018 року по 30.06.2019 року становить 9 603,66 грн. (5508,36 грн. + 4095,30 грн. = 9 603,66 грн.), у зв`язку з чим 13.08.2019 року відповідачем було складено Вимогу про сплату боргу (недоїмки) зі сплати єдиного внеску № Ф-4465-51 У на суму 9 603,66 грн.
Вважаючи свої права порушеними, а дії відповідача протиправними, позивачка звернулася до суду з даним позовом.
Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що в розумінні Закону № 2464-VI   ОСОБА_1  є застрахованою особою, і єдиний внесок за неї в період, за який винесена оскаржувана вимога, не був нарахований та сплачений роботодавцем в розмірі не менше мінімального в результаті чого у позивачки виник обов`язок щодо сплати єдиного внеску в сумі 2972,35 грн. (ІІІ квартал 2018 року - 1076,89 грн., IV квартал 2018 року - 712,02 грн., І квартал 2019 року - 1183,44 грн.), в результаті чого спірна вимога підлягає частковому скасуванню, оскільки відомостями з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми виплачених доходів та утриманих податків  не підтверджено сплату роботодавцем ЄСВ за застраховану особу (позивача) у період з 01.08.2018 року по 31.03.2019 року у розмірі не меншому за мінімальний.
Колегія суддів з цим висновком не погоджується і зазначає про наступне.
Так, відповідно до підпункту 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.
Пунктом 14.1.195 пункту 14.1 статті 14 ПК України дано визначення поняттю "працівник". Згідно з цією нормою це фізична особа, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором (контрактом) відповідно до закону;
За змістом пункту 2 частини першої статті 1 Закону України від 5 липня 2012 року N 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (надалі також - Закон N 5076-VI) адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Статтею 13 Закону N 5076-VI передбачено, що адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, може відкривати рахунки в банках, мати печатку, штампи, бланки (у тому числі ордера) із зазначенням свого прізвища, імені та по батькові, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону N 2464-VI єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування.
Відповідно до статті 2 Закону N 2464-VI його дія поширюється на відносини, що виникають під час провадження діяльності, пов`язаної із збором та веденням обліку єдиного внеску. Дія інших нормативно-правових актів може поширюватися на зазначені відносини лише у випадках, передбачених цим Законом, або в частині, що не суперечить цьому Закону. Виключно цим Законом визначаються: принципи збору та ведення обліку єдиного внеску; платники єдиного внеску; порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску; розмір єдиного внеску; орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність; склад, порядок ведення та використання даних Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування; порядок здійснення державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску.
Згідно з абзацом другим пункту 1 частини першої статті 4 Закону N 2464-VI платниками єдиного внеску є роботодавці: підприємства, установи та організації, інші юридичні особи, утворені відповідно до законодавства України, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, які використовують працю фізичних осіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством, чи за цивільно-правовими договорами (крім цивільно-правового договору, укладеного з фізичною особою - підприємцем, якщо виконувані роботи (надавані послуги) відповідають видам діяльності відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), у тому числі філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи зазначених підприємств, установ і організацій, інших юридичних осіб, які мають окремий баланс і самостійно ведуть розрахунки із застрахованими особами.
Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону N 2464-VI до платників єдиного внеску віднесено також осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності.
Відповідно до абзацу першого пункту 1 та пункту 2 частини першої статті 7 Закону N 2464-VI (в редакції, чинній з 1 січня 2017 року) єдиний внесок нараховується:
-для платників, зазначених у пунктах 1 (крім абзацу сьомого), частини першої статті 4 цього Закону, - на суму нарахованої кожній застрахованій особі заробітної плати за видами виплат, які включають основну та додаткову заробітну плату, інші заохочувальні та компенсаційні виплати, у тому числі в натуральній формі, що визначаються відповідно до Закону України "Про оплату праці", та суму винагороди фізичним особам за виконання робіт (надання послуг) за цивільно-правовими договорами;
- для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску.
В той же час відносини щодо адміністрування єдиного внеску при одночасному перебуванні фізичної особи в трудових відносинах та наявності у неї права на здійснення незалежної професійної діяльності, яку особа у відповідні періоди фактично не здійснює, Законом N 2464-VI не врегульовано.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що платниками єдиного соціального внеску є самозайняті особи, зокрема, адвокати, які здійснюють адвокатську діяльність індивідуально. Необхідними умовами для сплати особою єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування є провадження такою особою, зокрема, незалежної професійної адвокатської діяльності індивідуально та отримання доходу від такої діяльності, який і є базою для нарахування ЄСВ. 
Отже, саме дохід особи від такої діяльності є базою для нарахування, проте за будь-яких умов розмір єдиного соціального внеску не може бути меншим за розмір мінімального страхового внеску за місяць. При цьому, за відсутності бази для нарахування єдиного соціального внеску у відповідному звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, законодавство встановлює обов`язок особи самостійно визначити цю базу, але її розмір не може бути меншим за розмір мінімальної заробітної плати.
Особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу  лише за умови, що така особа не є найманим працівником.
Якщо адвокат є найманим працівником, він застрахований і єдиний внесок за нього платить роботодавець. 
Тобто мета збору єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування досягається за рахунок його сплати роботодавцем.
Інше тлумачення норм Закону № 2464-VI,  щодо необхідності сплати єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДФС і мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та які одночасно перебувають у трудових відносинах в межах цієї діяльності, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску, такий висновок узгоджується з правовою позицією, яка викладена в постанові КАС ВС від 27 листопада 2019 року.
Інше тлумачення норм Закону № 2464-VI, на якому наполягає ДФС, щодо необхідності сплати єдиного внеску особами, які перебувають на обліку в органах ДФС і мають свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, та які одночасно перебувають у трудових відносинах в межах цієї діяльності, спричиняє подвійну його сплату (безпосередньо особою та роботодавцем), що суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску", - зазначено в постанові КАС ВС від 27 листопада 2019 року.
Крім того, під час апеляційного перегляду справи було встановлено, що єдиний внесок за адвоката за спірний період  його адвокатської діяльності сплатили роботодавець – «Національй технічний університет «Дніпровська політехніка». До якого позивачка була працевлаштована згідно Наказу №1999-л від 05.12.2017 року на посаду старшого викладача кафедри цивільного права, як обрана за конкурсом на умовах контракту по 31.08.2019 року. Звільнена з даної роботи у зв`язку з закінченням терміну дії контракту за п.2, ст.36 КЗпП України відповідно до наказу №1463-л від 15.08.2019 року.
Проте, обставини щодо оплати внеску у спірний період з 01.08.2018 року по 31.03.2019 року роботодавцем судом першої інстанції не досліджувались.
Судом першої інстанції не викладено обставин щодо обсягів отриманих позивачкою доходів, часових меж, протягом яких отримувались ці доходи, відповідачем не надано доказів щодо доведеності встановлених обставин.
Обставини, на які посилається апелянт і які залишилися по за увагою  суду першої інстанції, мають значення для розгляду справи і відповідно до частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України входять до предмета доказування.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції винесене з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, тому таке підлягає скасуванню.
Частиною 1 ст. 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Скаржником було сплачено судовий збір за подання позовної заяви відповідно до квитанції від 17.03.2020 у розмірі 840,80 грн. за подання апеляційної скарги відповідно до квитанції від 03.11.2020 у розмірі 1261,20 грн. всього 2 102 грн.
Згідно з вимогами частини 4   статті 152 КАС України   до заяви про забезпечення позову додаються документи, що підтверджують сплату судового збору у встановлених порядку і розмірі.
За змістом пункту 3 частини 2   статті 4 Закону України "Про судовий збір"   за подання до адміністративного суду заяви про забезпечення позову ставка судового збору становить 0,3 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Матеріалами справи встановлено, що 24.06.2020 року    ОСОБА_1 подавала до суду заяву про вжиття заходів забезпечення позову в адміністративній справі №160/3026/20, яка була задоволена Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 червня 2020 року та вжито заходів забезпечення позову шляхом зупинення  стягнення Шевченківським відділом державної виконавчої служби у м. Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) у виконавчому провадженні №61330082 з примусового виконання вимоги Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про сплату боргу № Ф-4465-51У від 13.08.2019 року на суму 9 603,66 грн. щодо ОСОБА_1 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
За подання заяви позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 630,60 гривень, що підтверджується квитанцією від 24.06.2020 №46523.
Зважаючи на приписи ч. 1   ст. 139 КАС України, суд приходить висновку про необхідність стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 630,60 грн. за подання до суду першої інстанції заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
Також, стягненню з відповідача підлягають поштові витрати у розмірі 93,20 грн. 
На підставі вищевикладеного зазначені судові витрати слід стягнути з Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, разом 2 825,80 грн.
Щодо вимог апеляційної скарги про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Дніпропетровській області кошти, які були стягнуті з заробітної плати ОСОБА_1 за основним місцем роботи в ДЗ «ДМА» за період до 30 червня 2020 року в сумі 2378,30 грн. на підставі постанови державного виконавця Шевченківського відділу державної виконавчої служби у м. Дніпрі Південно-Східного межрегіонального управління Міністерства юстиції ( м.Дніпро) Філіпової А.В. про примусове виконання вимоги про сплату боргу (недоїмки) № Ф-4465-51У виданої 13.08.2019 на суму 9603,66 грн., колегія суддів зазначає, що зазначені вимоги не були заявлені в адміністративному позові та не були предметом розгляду зазначеної справи, тому судом апеляційної інстанції не розглядаються.
Керуючись ст.ст.   139,243,  250,  308,  311,  315,  317,  321,  322,  325,  329 КАС України,     суд, -
ПОСТАНОВИВ:
          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
          Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.10.2020 в адміністративній справі №160/3026/20 скасувати.
          Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1  до  Головного управління ДПС у Дніпропетровській області   третя особа: Шевченківський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області   про скасування вимоги задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати вимогу про сплату боргу (недоїмки) Головного управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області від 13.08.2019 року № Ф-4465-51 У в розмірі 9 603,66 грн.
Стягнути з Головного управління ДПС у Дніпропетровській області за рахунок бюджетних асигнувань судові витрати в розмірі 2  825,80 гривень на користь ОСОБА_1 .
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5  ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 22 лютого 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва