ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року 
м. Київ
Справа №  910/1668/19 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Малашенкової   Т.М., Селіваненка   В.П.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,          
представників учасників справи:
позивача - Слісарчук І.О. (довіреність від 31.12.2020 №б/н),
відповідача  - Данилов К.О. (витяг ЄДРПОУ від 29.12.2020),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд"
на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2019 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд"
до Антимонопольного комітету України
про визнання частково недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд".

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.          Стислий зміст позовних вимог

1.1.           Товариство з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" (далі - ТОВ "Воленс Трейд", позивач) звернулося до господарського суду  міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач)  про: 
- визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення АМК від 25.10.2018 № 592-р (далі - рішення №592-р, спірне рішення) у справі № 20-26.13/19-15 щодо визнання дій ТОВ "ВОГ АЕРО ДЖЕТ" (ТОВ "Воленс Трейд"), які полягали у: спотворенні результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ, оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС), оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013), проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-III), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій;
- визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення № 592-р у справі                №20-26.13/19-15 щодо накладення на ТОВ "Воленс Трейд" штрафу у розмірі                         4 639  453,00 грн.

1.2.          Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у рішенні №592-р у частині, що стосується ТОВ "Воленс Трейд", не відповідають обставинам справи.

2.          Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.           Рішенням господарського суду міста Києва від 01.08.2019 (суддя - Щербаков С.О.) у справі № 910/1668/19, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 (колегія суддів: Буравльов С.І., Андрієнко В.В., Пашкіна С.А.), у задоволенні позову відмовлено повністю.

2.2.          Рішення та постанова у справі № 910/1668/19 мотивовані законністю та обґрунтованістю рішення №592-р, а тому немає визначених статтею 59 Закону                № 2210-ІІІ підстав для визнання його недійсним у частині, що стосується                         ТОВ "Воленс Трейд". 

3.          Стислий виклад вимог касаційної скарги

3.1.           23.12.2020 ТОВ "Воленс Трейд" звернулося через Північний апеляційний господарський суд до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2020 зі справи                                №910/1168/19, прийняти нове рішення про задоволення позову.

4.          Аргументи учасників справи

4.1.           Аргументи касаційної скарги
4.1.1.          Так, касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України, пунктів 1, 2 частини другої статті 287 ГПК України.

4.1.2.          ТОВ "Воленс Трейд" вказує на:
- неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 1 частини четвертої статті 6 Закону №2210-III щодо необхідності доведення об`єктивної сторони правопорушення шляхом проведення такого аналізу ситуації на ринку, який би спростував наявність об`єктивних причин, що зумовлюють схожість поведінки та цін учасників закупівлі, зокрема, через проведення аналізу впливу закупівельної вартості нафтопродуктів у виробника на формування ціни їх реалізації;
- неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III, зокрема, щодо необхідності, при встановленні негативного впливу схожих дій на конкуренцію, доведення негативного впливу схожих дій на конкуренцію під час закупівлі на підставі аналізу цін реалізації, встановлення яких впливає на конкуренцію під час торгів.

4.1.3.          Так, позивач вказує, що судами попередніх інстанцій не застосовано норми права (приписи частин першої, четвертої статті 6 та пункту 4 частини другої зазначеної статі Закону №2210-III), без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2018  зі справи № 917/1357/17, від 29.05.2018 зі справи №917/1357/17, від 13.02.2018 зі справи №922/5617/15 та від 27.03.2018 зі справи №922/5614/15.

4.1.4.          Також ТОВ "Воленс Трейд" зазначає про необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі  №910/1490/19, а саме: в частині застосування пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III, оскільки у справі №910/1490/19 проаналізовано лише цінову пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Укрпостач-Нафтотрейд" (далі - ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд"), а не позивача. Крім того, у справі №910/1490/19 судами не було призначено судову економічну експертизу, а тому саме у справі №910/1490/19 відсутні правові висновки застосування статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України у подібних правовідносинах. Також позивач зазначає, що висновки Верховного Суду у справі № 910/1490/19 щодо неправомірного застосування судами положень статті 52 Закону №2210-III стосуються лише ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", а тому не можуть бути аналогічними щодо ТОВ "Воленс Трейд", оскільки розмір штрафу та база його нарахування інші.

4.1.5.          На переконання позивача, судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, оскільки було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення у справі повторної судової економічної експертизи.

4.2.          Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу АМК доводи касаційної скарги не визнає і погоджується з висновками суду попередніх інстанцій.

5.          Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

5.1.           Судами встановлено, що відповідно до рішення №592-р:
-   визнано, що ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" і Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд") вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю за кодом 19.20.2 - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення № 240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом";
-  за порушення, зазначене в пункті 1 рішення АМК, зокрема, на ТОВ "Воленс Трейд" накладено штраф у розмірі 4  639  453,00 грн (пункт 3).

5.2.          Так, у справі, що розглядається, судами встановлено, що спірним рішенням  АМК:
- визнано дії ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд"), які полягали в узгодженні своєї поведінки під час підготовки пропозицій та участі у процедурі закупівлі  за кодом 19.20.2, - паливо рідинне та газ; оливи мастильні (світлі ПММ для ВП ЗАЕС, ВП РАЕС, ВП ХАЕС, ВП ЮУАЕС) [оголошення             №240017 про проведення процедури закупівлі, опубліковане в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 103/1 (846/1) від 30.12.2013], проведених державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", внаслідок чого конкуренцію між ними під час участі у зазначених торгах було усунуто, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів ( пункт 1);
-          за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд") накладено штраф у розмірі 4  639  453,00 грн (пункт 2);
-          за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" накладено штраф у розмірі 329  533,00 грн (пункт 3);

Рішення №592-р мотивовано, зокрема, такими встановленими фактичними даними: 1) одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд»  і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», яке разом з ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; 2) використання відповідачами спільного доменного імені wog.ua; 3) спільне використання ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд» та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», однієї електронної поштової скриньки medok@wog.ua; 4) спільні господарські відносини; пропонування однакового товару( в т.ч. неможливість постачання дизельного палива за ДСТУ 3868-99 «Паливо дизельне» ПАТ «Укртатнафта», договори з якими подані відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій); 5) завищення цінових пропозицій; 6) подання однакових документів у складі своїх пропозицій; 7) отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; 8) обмін інформацією.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

6.          Оцінка аргументів учасників справи та висновків попередніх судових інстанцій

6.1.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.2.          Колегія суддів Верховного Суду, дослідивши аргументи касаційної скарги в частині підстав відкриття касаційного провадження передбаченого пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, дійшла висновку про наявність підстав для закриття касаційного провадження у цій частині на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020) з огляду на таке.

6.3.          Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України, суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

6.4.          Зазначена норма процесуального права спрямована на формування усталеної судової практики вирішення господарських спорів, що виникають з подібних правовідносин, а її застосування судом касаційної інстанції свідчитиме про дотримання принципу правової визначеності.

6.5.           Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 у справі № 910/3040/16.

6.6.           При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти, зокрема, такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

6.7.          Щодо визначення подібності правовідносин Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16 (пункт 5.5), від 12.12.2018 у справі                № 2-3007/11(абзац двадцятий), від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий).

6.8.          Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет). 

6.9.          Верховний Суд відхиляє помилкові доводи скаржників про те, що оскаржувані судові рішення у справі № 910/1168/19 ухвалені без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 24.04.2018  зі справи №917/1357/17, від 29.05.2018 зі справи №917/1424/17, від 13.02.2018 зі справи №922/5617/15, від 27.03.2018 зі справи №922/5614/15 та від 24.04.2018 зі справи №914/1195/17, оскільки висновки в зазначених справах і у справі              № 910/1668/19, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин і фактично  - доказової бази, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

6.10.          Так, у справі, що розглядається, судами встановлено, що спірним рішенням  АМК:
- визнано дії ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів ( пункт 1);
-          за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд") накладено штраф у розмірі 4  639  453,00 грн (пункт 2);
-          за порушення, зазначене у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на ТОВ Укрпостач-Нафтотрейд" накладено штраф у розмірі 329  533,00 грн (пункт 3).

6.11.          Рішення №592-р мотивовано, зокрема, такими встановленими фактичними даними: 1) одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд»  і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», яке разом з ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; 2) використання відповідачами спільного доменного імені wog.ua; 3) спільне використання ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд» та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», однієї електронної поштової скриньки medok@wog.ua; 4) спільні господарськи відносини; пропонування однакового товару (в т.ч. неможливість постачання дизельного палива за ДСТУ 3868-99 «Паливо дизельне» ПАТ «Укртатнафта», договори з якими подані відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій); 5) завищення цінових пропозицій; 6) подання однакових документів у складі своїх пропозицій; 7) отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; 8) обмін інформацією.

6.12.          За результатом розгляду антимонопольної справи АМК дійшов висновку про те, що ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд» і ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд") під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії; така узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті змагальності, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодженість дій шляхом обміну інформацією, спільна підготовка та однаковість документів, надання допомоги потенційному конкуренту призвели до заміни конкуренції між учасниками торгів на координацію з метою визначення переможця процедури закупівлі, що є спотворенням результатів торгів. З наведеними висновками, за результатом оцінки доказів у справі № 910/1668/19 у їх сукупності, погодилися й суди попередніх інстанцій.

6.13.          Натомість, судом касаційної інстанції встановлено, що постанови Верховного Суду від 24.04.2018  зі справи №917/1357/17 та від 29.05.2018 зі справи №917/1424/17, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, прийняті  хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення. 

6.14.          Зокрема, у справах №917/1357/17 та №917/1424/17 за результатами розгляду антимонопольної справи АМК дійшов висновку про те, що наявність співпадінь в оформленні документів (в т.ч. наявність однакових помилок та деяких зазначень цін і застосування спільних систем обчислень), виготовлення документів за допомогою однакових програмних комплексів, датування пропозицій учасниками та всіх документів у їх складі однією датою, свідчить про відсутність змагальності та є спотворенням результатів торгів.

6.15.          Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що господарським судам під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також достатність/вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

6.16.          Отже, Верховний Суд встановив, що встановлені судами фактичні обставини у справі, що розглядається, та у справах  №917/1424/17, № 917/1357/17 є різними, що  виключає  подібність правовідносин у цих справах. 

6.17.          За таких обставин доводи скаржника про неврахування апеляційним господарським  судом у розгляді справи відповідного висновку Верховного Суду є безпідставними, оскільки висновки щодо застосування норм права, які викладені у такій постанові Верховного Суду стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у справі  № 910/1168/19.

6.18.          Суд також не бере до уваги посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 13.02.2018 зі справи №922/5617/15, від 27.03.2018 зі справи №922/5614/15 та від 24.04.2018 зі справи №914/1195/17, оскільки зазначеними постановами відповідні справи передано на новий розгляд, що не означає їх остаточного вирішення, а, отже, й остаточного формування правового висновку Верховного Суду у цих справах та в судових рішеннях з них.

6.19.          Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава відкриття касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (у редакції, чинній з 08.02.2020), не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, колегія суддів на підставі пункту 5 частини першої статті 296 цього Кодексу дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ТОВ "Воленс Трейд" у цій частині.

6.20.          Також підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції ТОВ "Воленс Трейд" визначено пункти пунктів 2 частини другої статті 287 ГПК України - необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/1490/19, зокрема, в частині застосування пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III.

6.21.          Колегія суддів Верховного Суду, розглянувши касаційну скаргу у межах її доводів та вимог, які зводяться до необхідності відступлення від висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/1490/19, зазначає таке.

6.22.          Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним оспорюваного рішення АМК.

6.23.          Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.24.          Згідно із спірним рішенням АМК зроблено висновки, що ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд") і ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд»  (учасники торгів)  під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за  Законом України «Про публічні закупівлі», а, отже, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом №2210-III.

6.25.          Статтею 1 Закону №2210-III визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

6.26.          Відповідно до статті 5 Закону №2210-III узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

6.27.          За приписами пункту першого статті 50 Закону №2210-III антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

6.28.          Відповідно до частини першої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

6.29.          Пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

6.30.          Отже, враховуючи положення статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6 Закону №2210-III, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

6.31.          У розгляді даної справи колегія суддів виходить з того, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

6.32.          Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

6.33.          Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. 

6.34.          Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

6.35.          Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210-ІІІ передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

6.36.          У разі коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а тому усувається й конкуренція між ними.  Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій, зокрема через обмін інформацією, усуває конкуренцію та змагальність між  ними та спотворює результат торгів, метою яких є вибір об`єктивно кращої пропозиції. Така поведінка порушує право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається лише завдяки справжній конкуренції.

6.37.          Так, у даному випадку, таку змагальність виключають встановлені Комітетом обставини, зокрема: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників з ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд»  і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», яке разом з ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» входить до групи ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В.; використання відповідачами спільного доменного імені wog.ua; спільне використання ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд» та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», однієї електронної поштової скриньки medok@wog.ua; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару (у т.ч. неможливість постачання дизельного палива за ДСТУ 3868-99 «Паливо дизельне» ПАТ «Укртатнафта», договори з якими подані відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій); завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» і ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд»,  що призвело до спотворення результатів торгів.

6.38.          Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Комітету, які покладені в обґрунтування висновків, що під  час підготовки та участі в торгах  на закупівлю ТОВ «Воленс Трейд» вчинило антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Комітету не спростовані  позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Комітетом Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав для визнання спірного рішення недійсним.

6.39.          Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання колегії суддів дійсно свідчать про узгодження (координацію) ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» (ТОВ "Воленс Трейд")  своєї поведінки при підготовці та участі у закупівлі, зокрема про обмін між ними інформацією.

6.40.          Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від  28.05.2020 зі справі  №910/1490/19 на яку, зокрема, посилається скаржник.

6.41.          Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.42.          Отже, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що визначених статтею 59 Закону № 2210-ІІІ підстав для визнання недійсним рішення №592-р немає.

6.43.          Так, ТОВ "Воленс Трейд" у касаційній скарзі зазначає про необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі  №910/1490/19, а саме: в частині застосування пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III, оскільки у справі №910/1490/19 проаналізовано лише цінову пропозицію ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", а не позивача. Крім того, у справі №910/1490/19 судами не було призначено судову економічну експертизу, а тому саме у справі №910/1490/19 відсутні правові висновки застосування статей 69, 86, 98, 101, 104 ГПК України у подібних правовідносинах. Також позивач зазначає, що висновки Верховного Суду у справі № 910/1490/19 щодо неправомірного застосування судами положень статті 52 Закону №2210-III стосуються лише ТОВ "Укрпостач-Нафтотрейд", а тому не можуть бути аналогічними щодо ТОВ "Воленс Трейд", оскільки розмір штрафу та база його нарахування інші.

6.44.          Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у розгляді справи №910/1490/19 надавалась оцінка доказів у справі № 20-26.13/19-15 при розгляді справи за позовом: ТОВ «Укрпостач-Нафтотрейд» до АМК про визнання частково недійсним рішення №592-р.

6.45.          Так, за висновком Верховного Суду викладеним у постанові від 28.05.2020 у справі №910/1490/19, необґрунтованими визнано доводи скаржника  про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру, оскільки у даному випадку негативним наслідком є сам факт доведення АМК обставин спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

6.46.          Так, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що доводи позивача, викладені у касаційній скарзі, свідчать про помилкове ототожнення позивачем частини третьої та частини четвертої статті 6 Закону № 2210-ІІІ. 

6.47.          Зокрема, частина третя статті 6 Закону №2210-ІІІ передбачає, що антиконкурентними узгодженими діями вважаються також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

6.48.          Зазначене у цій частині порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Комітету ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання та спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

6.49.          Поряд з тим, порушення антиконкурентного законодавства шляхом вчинення дій, визначених у частині четвертій статті 6 Закону №2210-ІІІ щодо  спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів, полягає в обміні інформацією та координації поведінки учасників процедури закупівлі.

6.50.          Оскільки зазначені порушення мають різну суть, то й відповідно, потребують відмінної одна від одної доказової бази, а тому позивач необґрунтовано  вказує на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення Закону, ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

6.51.          Отже, розглядаючи касаційну скаргу у межах її доводів та вимог, які зводяться до необхідності відступлення від висновку у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №910/1490/19, Верховний Суд зазначає, що аргументи скаржника є виключно формою незгоди з цим висновком та оскаржуваними судовими рішеннями, а тому колегія суддів не вбачає підстав для відступу від вказаного висновку у даній справі.

6.52.          Зокрема, посилання скаржника на відмінність встановлених обставин у даній справі та у справі №910/1490/19 у тому, що у справі №910/1490/19 судами не було призначено судову економічну експертизу, колегією суддів відхиляються, з огляду на таке: по-перше, як свідчать матеріали справи, судова економічна та товарознавча експертиза у даній справі, призначена судом апеляційної інстанції, так і не була проведена. Отже, вказані доводи зводяться лише до прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній та не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень , окрім того, це згідно з імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України не відноситься до повноважень Верховного Суду. По-друге, вказані обставини ніяким чином не впливають на висновки судів попередніх інстанцій про недоведеність позивачем фактів та не є підставою для  відступу від висновку щодо застосування судами пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III.

6.53.          Так, системний аналіз частини першої статті 101 ГПК України та частини першої статті 99 ГІІК України дає підстави дійти висновку, що суд призначає експертизу у випадку коли для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо та якщо жодною стороною не наданий висновок експерта з питань, вирішення яких має значення для справи.

6.54.          При цьому за змістом частини другої статті 99 ГПК України питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доводить обставини, які перешкоджали самостійному наданню висновків експерта.

6.55.          Як свідчать матеріали справи, клопотання позивача як у суді першої інстанції так і у суді апеляційної інстанції не містять обґрунтування щодо неможливості подання ним висновку експерта у строки, встановлені для подання доказів.

6.56.          Щодо доводів позивача в частині необхідності відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі  №910/1490/19, а саме: пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III, у зв`яку із тим, що розмір штрафу та база його нарахування у справі№910/1490/19 інші та стосуються іншого суб`єкта господарювання, а не позивача, колегія суддів зазначає таке.

6.57.          У даному випадку, колегія суддів звертається до висновку Європейського суду з прав людини, викладеного у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom) «в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом Суд не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту».

6.58.          У  постанові від 04.09.2018 Великої Палати Верховного Суду зі справи                      №823/2042/16 міститься такий висновок: «з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання».

6.59.          Отже, враховуючи необхідність забезпечення єдності та сталості судової практики, дотримання принципу юридичної визначеності як складового елементу верховенства права, що має важливе значення для питання довіри до судової системи, колегія суддів, не вбачає в доводах касаційної скарги достатніх аргументів для відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі  №910/1490/19.

6.60.          Решта аргументів касаційної скарги зазначеного висновку не спростовують.

6.61.          У розгляді даної справи колегія суддів звертається до рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" (заява № 24465/14). У рішенні відзначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, слід тлумачити в контексті преамбули цієї Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права, одним з основоположних аспектів якого є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхні рішення, що набрали законної сили, не може ставитися під сумнів (див. також справу "Брумареску проти Румунії, заява № 28342/95). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (справа "Рябих проти Росії", заява № 52854/99), існування яких скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

6.62.          Відповідна практика Європейського суду з прав людини застосовується Верховним Судом на підставі статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", згідно з якою суди застосовують названу Конвенцію та відповідну практику як джерело права.

6.63.          Оскільки скаржник вмотивовано не обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування пункту 1 статті 50 та частини четвертої статті 6 Закону №2210-III, викладеного у постанові Верховного Суду від  28.05.2020 у справі  №910/1490/19 та застосованого судами в оскаржуваних судових рішеннях, колегія суддів вважає відсутніми правові підстави для задоволення касаційної скарги з підстав, зазначених у касаційній скарзі.

6.64.          Отже, враховуючи положення ГПК України, провадження за касаційною скаргою ТОВ "Воленс Трейд" у відповідній частині закриттю не підлягає. Як зазначено у цій постанові, Суд,  з огляду на вказані позивачем підстави касаційного оскарження, дійшов висновку, що його касаційна скарга в даній частині не підлягає задоволенню.

7.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

7.1.          Згідно зі статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

7.2.          З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, колегія суддів вважає, що відсутні правові підстави для задоволення касаційної скарги та зміни чи скасування оскаржуваних судових рішень. 

8.          Судові витрати

8.1.          Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 296, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд, 

ПОСТАНОВИВ:

1.          Касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" з підстав оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції, визначених пунктом  1 частини другої статті 287 ГПК України, зі справи № 910/1668/19 закрити.

2.          Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Воленс Трейд" з підстав оскарження рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції, визначених пунктом  2 частини другої статті 287 ГПК України,  залишити без задоволення.

3.          Рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 24.11.2021 у справі                         № 910/1668/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова

Суддя                                                                                                    В. Селіваненко